企业劳动规章不利变更法律制度的完善

丁建安

　　[要报要点]劳动规章的不利变更既为企业生产经营所必需，又为企业篡改劳动合同、剥夺劳动者合法权益提供了便利。基于我国工会软弱无力、劳资集体协商流于形式的现实，消极、被动的“合理性变更法理”明显无能为力，而从内容范围或制定、变更程序入手进行源头治理则又太不现实，比较可行的做法是劳动规章继续由“资方单决”，但不利变更事项未取得原劳动者集体意思的同意，对原劳动者没有法律约束力，只能对新进劳动者生效。

　　苏州大学王健法学院丁建安副教授的研究成果《论企业劳动规章不利变更法律制度的完善》，就我国企业用工过程中围绕着劳动规章不利变更法律效力问题上的混乱、原因、学界与实务界的探索中所存在的问题进行了分析，提出了一些对策建议。

　　一、就劳动规章不利变更问题现行法、司法解释的相互冲突

　　企业不利变更后的劳动规章制度能否对原劳动者(即不利变更前已与企业建立劳动关系的劳动者，下同)适用，这是几乎每个劳动者、有一定规模的企业都会遭遇到的问题。然而，该类问题在我国一直就缺乏比较明确的处理规则：

　　(1)就原劳动者而言，旧的劳动规章制度为劳动合同的附件，企业的单方变更行为事实上已构成对劳动合同的单方变更;正因为如此，2006年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第16条明确规定，企业劳动规章的规定与劳动合同的约定不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

　　(2)就企业方而言，根据《劳动法》第4、25以及《公司法》第18条的规定，制定、变更劳动规章制度为其用工自主权的重要组成部分;基于劳动规章适用对象的普遍性，企业单方变更后的劳动规章对原劳动者同样应当具有法律约束力，否则“势必造成一个用人单位执行不同的管理制度，使用人单位的管理秩序陷入混乱”。

　　(3)至于《劳动合同法》第4条，无论是原劳动者还是企业方似乎都能从中找到于己有利的法律依据。因为根据该法条的规定，劳动规章被区分为“直接涉及”与“不直接涉及”劳动者切身利益的两大类，对于前者，企业在制定、修改时应当“经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定”。毫无疑义，“应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见”指的是在劳动规章的制定、变更过程中，劳动者有表达自身利益与意见的机会，至于意见是否被采纳，决定权在管理层手中;然而，“与工会或职工代表平等协商确定”中的“平等协商确定”却意味着劳动规章必须由劳资双方共同决定。“劳资共决”与“共议单决”之争也就由是展开。

　　若理解为“共议单决”，显然原劳动者必须接受变更后的劳动规章制度的约束;若理解为“劳资共决”，则不仅企业方的单方变更行为无效，整个企业的人力资源管理都将面临“革命性的挑战”。

　　二、立法、司法解释相互冲突的成因：进退两难

　　或许令人困惑，在“绝大多数雇员依赖劳动规章而非法律去确定工作场所的规范”的今天，我国的劳动规章法律制度何至于会存在如此明显的冲突、混乱?是立法技术水平的原因吗?答案当然是否定的。

　　按照市场经济的一般法制原则，劳动关系的发生、存续通常以劳动者与企业缔结劳动合同为前提。经由劳动合同双方形成劳动关系，互享权利，互负义务，其中劳动者负有遵守企业的规章制度、按照企业的指挥命令提供劳动的义务，同时享有工资请求等权利。基于劳资平等、意思自治的基本原则，直接关系劳动者切身利益的劳动条件类事项应由双方合意决定。

　　然而，伴随着现代化大生产的发展，企业雇佣人数的日增，劳动分工与合作也日趋复杂。在此背景下，为节约缔约成本，也为了统一单位内部的劳动条件，企业往往在其事先单方拟定的劳动规章中直接将各劳动合同的共同内容一并加以规定，并以此作为双方缔约的基础。劳动者“要么全盘接受，要么走开”。

　　劳动关系天然具有长期性、继续性特征，短则数月，长则数十年。由此所决定，劳资双方不可能于缔约之际充分预见契约关系全过程进而事先加以周密安排，随着市场环境等因素的变化，劳动合同(尤其是劳动条件)的变更在所难免。对该等变更，为避免逐一磋商的困难与麻烦，最理想模式莫过于劳资双方通过集体协商缔结集体合同。遗憾的是，由于工会体制的原因，当前我国大陆地区的劳资集体协商基本流于形式，偶尔签订的集体合同也根本无法发挥统一劳动条件的功能。在此情况下，为求便利计，以劳动规章的变更来因应劳动条件等的变化对企业而言乃自然且无奈之举。

　　问题也就由此而生：企业对劳动规章的单方变更，若对劳动者有利，至少无不利影响，尚无问题;若对劳动者不利，其对原劳动者法律约束力如何?若承认该不利变更后的劳动规章对原劳动者的法律约束力，则无异于允许企业随意变更劳动合同，进而“合法”的“规则侵权”;但若拒绝承认该法律约束力，则企业又以何管理工具组织劳动、灵活应对市场变化?正是这一进退两难的处境导致相关规定的歧异、冲突。

　　三、劳动法学界、实务界为克服上述两难处境而展开的探索

　　应该说，要立法者在上述两个选择间做一肯定性选择确非易事，因为问题的根源在于企业劳动规章自身在内容、程序、法律效力上的天然内在冲突。换言之，劳动规章既然由企业单方制定、变更并得以此直接约束劳动者，其内容就应专守于有关行为规则事项，不应涵盖直接关系劳动者切身利益的劳动条件;反之，若劳动规章涉足劳动条件不可避免，则在程序上就不能由企业单方决定，劳动者的话语权也必须得到应有的尊重;可问题是，在很多国家、地区，劳资集体协商不甚理想，劳动者的话语权只能通过自己个别表达，而由此导致的劳动条件因人而异、缔约成本高昂等问题反过来又迫使企业不得不过度利用劳动规章这一劳务管理手段。三者的互为纠缠，导致劳动规章的法律性质、不利变更的法律效力等问题，尽管从二战前争论到现在却仍缺乏最基本的共识，以至有学者将其称之为“劳动法上永远的难题”。

　　为破解这一难题，近年来，在日本、我国台湾地区居于通说地位的“合理性变更法律”在我国大陆地区学界、实务界也日渐流行。所谓“合理性变更法理”，一般以“定型化契约说”为基础，主张劳动规章的单方不利变更原则上应得到劳动者的个别同意方能生效，但为合理平衡企业的生产经营需要与劳动者的权益保护，当该不利变更具有合理性时，例外的亦能拘束表示反对的劳动者。

　　根据该见解，对劳动规章不利变更法律效力的判断实际上演变为对不利变更合理性的判断。对该判断，通说认为应由法院于个案在衡量“不利变更的必要性”、“变更所带来的不利益程度”的基础上，参考“补偿措施之有无及其程度”、“其他同行业者之状况”、“与工会或劳工之协商经过”、“其他劳工之反映”等因素综合为之。然而：(1)面对讯息万变的市场竞争环境，由司法机关直接对劳动规章变更的“必要性”、“合理性”等经营性问题加以判断，是否合理、可行，司法裁判人员是否具备相应的专业素养，司法权会否簪越企业的经营管理自主权，会不会导致“同案不同判”等等，至少在我国大陆地区有待探讨;(2)在日本、我国台湾地区，“合理性变更法理”都建立于“契约说”基础之上，以反对企业单方不利变更为前提，以“合理性”作为例外考量。反观我国大陆地区，劳动规章的法规范性格素来明显，甚至被称为“厂规厂法”，在此背景下，“合理性变更法理”能否起到制约企业权利滥用，令人怀疑;(3)“合理性变更法理”完全是从内容、结果上加以考虑，对变更过程、劳动者的民主参与缺乏应有的关注，太过被动、滞后，无法有效预防企业对劳动规章的恶意不利变更。

　　四、个人建议

　　事实上，劳动规章不利变更的法律效力问题，归根到底为企业的生产经营需要与劳动者既得利益、预期利益的平衡问题，而该问题就原劳动者而言是个真命题，但就新进劳动者(即变更后与企业建立劳动关系的劳动者，下同)而言，则是一个伪命题。原因非常简单，无论劳动规章内容如何变更，就新进劳动者而言，于劳动合同订立阶段其都是一个既定存在，丝毫不会影响到其判断;即使企业未履行告知义务，让其知晓有关劳动规章的内容，亦只涉及劳动规章对该劳动者生效与否的问题，也无所谓效力冲突、不利变更。

　　更进一步，即使是就原劳动者而言，企业对劳动规章的单方变更也不必然涉及到对劳动合同的改变，更非全然不利。若劳动规章的单方变更仅涉及行为规则，无关乎劳动条件，该变更与劳动合同无关;即使涉及劳动条件，但若对劳动者更为有利，至少无不利益情形，劳动者一般不会拒绝，也没有拒绝的权利，因为于此情形企业的生产经营需要应优先考虑;当且仅当企业对劳动规章的单方变更涉及直接关系劳动者切身利益的劳动条件、且对原劳动者存在不利益的情形时，才可能涉及到劳动者既得利益、预期利益受损的问题。

　　此时，韩国的劳动立法非常值得我国参考。与我国一样，其立法同样肯定了企业拥有制定、变更劳动规章的权利，但为防止企业单方进行不利于劳动者的变更、篡改劳动合同，其《劳动基准法》第99条在明文规定“雇佣规则不得违反法令或作业场所的团体协约”之余还进一步规定，企业可以单方变更雇佣规则，但如果雇佣规则的变更涉及劳动者的切身利益、且存在对劳动者不利益的情形，该变更必须取得原劳动者集体意思的同意，否则变更事项只对新进劳动者有效，对原劳动者不生效力。如此处理，既最大限度地满足了企业的生产经营需要(劳动者“同意权”的集体行使)，又能有效维护了劳动者的合法权益(否决权的存在)，并妥善协调了劳动规章与劳动合同的关系，非常值得我国借鉴。

　　至于在特定场合，变更对原劳动者而言究竟是是有利还是不利或许会存在一定的模糊之处，此时参照劳动法上的“倾斜保护”原则、推定为对原劳动者不利、然后按上述规则处理即可。