当前我国操纵证券期货市场犯罪情况调查与刑事司法优化建议

　　操纵证券期货市场犯罪是金融市场犯罪中法律适用疑难问题最多、实践争议最大的行为类型之一。通过对操纵证券期货市场犯罪情况调查与实证分析，深入刑事司法实践考察操纵证券期货市场犯罪法律适用疑难问题，并对操纵证券期货市场犯罪法律适用与司法判断规则展开研究，为实践部门提供可资参考的操纵证券期货市场犯罪疑难问题司法适用规则标准。

　　一、操纵证券期货市场犯罪基本情况调查

　　本课题抽样调查了全国不同地区、发生在我国证券市场不同发展时期的操纵证券市场罪(操纵证券交易价格罪)判例共计10例。判决时间跨度自2001年至2012年，地区包括北京、上海、武汉、广州、深圳、贵州等。其中，操纵证券市场价格案5件，操纵证券交易价格案4件，操纵证券市场案1件。抽样调查的10例案件具体情况如下：

　　(一)羁押性强制措施适用率较高但刑罚适用较为轻缓

　　案例所涉及的42名被告人中，30人被刑事拘留，36人被逮捕，7人被取保候审，1人系服刑在押人员。从刑罚看，被判处免予刑事处罚的高达到9人，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的达到9人，两项合计为18人，免罚、缓刑适用比例高达42.9%。

　　(二)被告人多涉金融行业且具有较高职务

　　被告人绝大多数都集中在金融类公司。具体为：证券公司从业人员有14人，占比为33.3%;投资公司从业人员有12人，占比为28.6%;资产管理公司从业人员有5人，占比为11.9%，三项合计达31人，总占比为73.8%，另有其他公司从业人员有9人，占比为21.4%。被告人大多数有较高职务，集中于公司领导岗位。其中，公司法定代表人或负责人为9人;公司总经理及副总经理为8人，两项合计达到17人，占比为40.5%，除此之外，公司董事有1人，公司部门经理有11人;公司一般工作人员有11人;无职务人员为2人。

　　(三)行为方式以自买自卖为主

　　10件案例中以自买自卖形式操纵股票价格的有9件;以集中资金联合连续买卖方式操纵证券价格的有4件，其中，上述两种方式均有的有4件，以其他方式操纵的仅有1案。被告人通过自买自卖等方式获取不正当利益是牟利的主要途径，获利丰厚。

　　(四)涉及股票分散，犯罪数额巨大

　　被告人所操纵的股票较为分散，分别为：“亿安科技”、“哈飞股份”、“五矿发展”等38只股票。由于证券市场的特性，认定的操纵犯罪数额都极大，累计集中资金数额最大的达到54.84亿余元;融资数额最小的也达到14.86亿元。

　　(五)单位犯罪比例较高

　　10起案件中，其中有4起法院判决中涉及到单位犯罪，分别是判决世纪兴业公司罚金100万元;亿安集团罚金4.7亿元;德隆国际战略投资有限公司罚金50亿元、新疆德隆集团有限公司罚金50亿元;华亚公司罚金2300万元。

　　(六)辩护权行使较为充分

　　10件案例显示，辩护律师出庭率相对较高，42名被告人中有38人聘请了律师，未聘请律师的仅为4人，辩护律师出庭辩护率相对较高，达到了90.5%。其中，提出无罪辩护意见的达到17人，但法院均未采纳。被采纳的辩护意见主要包括(1)系从犯;(2)有自首情节;(3)有立功情节。

　　二、操纵证券期货市场犯罪司法判断规则优化

　　当前，操纵证券期货市场犯罪法律适用疑难问题主要包括：一是连续交易操纵中关于资源优势的认定、操纵与影响的区分；相对委托操纵中行为主体认定、事先约定相互交易行为之认定；三是洗售操纵中主观故意界分、自己实际控制的账户之间进行交易行为的认定；四是抢帽子交易操纵中财经媒体从业人员行为界限、罪与非罪之判断。针对上述法律适用疑难问题，有必要根据不同类型的操纵证券期货市场犯罪行为设计与完善操纵证券期货市场犯罪司法判断规则。

　　(一)连续交易操纵犯罪司法判断规则

　　1.资源优势的认定规则

　　资金优势是指市场操纵者为进行特定证券交易而聚集的资金，相对于相关证券产品中的其他投资者具有数量上的优势。实践中判断涉案市场操纵者是否具有资金优势，可以从以下角度进行分析：(1)行为人在特定交易账户中聚集的资金总量；(2)行为人针对特定证券品种进行交易的资金总量；(3)同期该特定证券品种市场交易总体情况以及其他投资者的交易情况等。连续交易操纵证券期货市场犯罪中的持股优势应当是指市场操纵者持有证券数量相对于特定证券市场与产品中的其他投资者具有数量上的优势。判断涉案市场操纵者是否具有持股优势，可以从以下角度进行分析：(1)特定证券市场流通总量；(2)行为人实际持有证券总量占总流通额的比例；(3)同期特定证券持股情况等。连续交易操纵证券期货市场犯罪的信息优势中所谓的“信息”，一般应该指包括任何与证券交易有关的信息，既包括内幕消息，也包括还未公开但已事先知悉的信息；既包括重大信息，也包括其他一般信息;既包括真实的信息，甚至还包括虚假的信息等。

　　2.操纵与影响的区分规则

　　《刑法》第182条规定“操纵”证券交易价格、交易量与“影响”证券交易价格、交易量。现有司法解释纯粹从成交量的角度量化“操纵”与“影响”之间的量度差异，但是，“操纵”与“影响”之间的区别，除了从成交量的角度进行理解之外，还应当通过委托申报量甚至更为重要的证券交易价格波动之中设定量化指标进行界限区分。同时，除了客观要素上的标准之外，还可以尝试从主观故意程度上区分操纵性故意与影响性故意，从而丰富“操纵”证券交易价格或者交易量与“影响”证券交易价格或者交易量之间的不同衡量与分析标准。

　　(二)相对委托操纵犯罪司法判断规则

　　1.相对委托主体的认定规则

　　从事相对委托交易的行为主体必须是两人或者两人以上，可以均为自然人或者法人，也可以是自然人与法人之间的相互证券交易。相对委托操纵犯罪的相对性不仅体现在证券交易账户的复数性，更为关键的是，相对委托必须是两个或者两个以上行为主体之间经过约定，以事先安排的价格、方向进行反复作价。只有在行为上完全符合这些相对性特征，相关行为主体才能够认定为相对委托操纵犯罪主体。

　　2.事先约定相互交易行为的认定规则

　　相对委托操纵犯罪中的事先约定要素至少要在时间、价格、方式等核心内容上进行整体谋划。相对委托操纵可以通过没有实际成交的方式进行。相对委托操纵犯罪的社会危害性集中表现为虚假证券交易行为对证券期货市场制造虚假的证券供求关系信号，而被市场中的其他投资者中断的相对委托交易，意味着一方提出的委托申报并未与事先约定的一方进行成交，而是与市场中没有操纵意图的投资者提出的申报完成了撮合交易。这种情况下，意图进行相对委托操纵一方提出的申报价格已经被市场所认可与执行，相关证券交易记录代表着市场投资者对相关证券交易价格的确认，因此，就该笔证券交易而言，其制造的证券价格信号并不完全偏离真实的市场价格发现机制，不应当计入对证券期货市场非法控制影响的因果关系之中，也就不能将该笔证券交易的性质认定为相对委托。

　　(三)洗售操纵犯罪司法判断规则

　　1.在自己实际控制的账户之间进行交易的认定规则

　　构成洗售操纵犯罪的前提在于涉嫌操纵的相关证券交易行为发生在行为人实际控制的账户之间。在当前证券市场网络竞价技术的情况下，也应肯定行为主体能够通过一定的交易技术在其实际控制的账户之间从事证券交易。在洗售操纵犯罪语境下对实际控制证券账户展开分析，应当从实质内容与形式关系进行双层次的理解。证券账户分为自然人账户与法人账户，对于行为主体实际控制自然人账户而言(排除控制自己名义开立的账户，因为其显然可以从形式上认定为实际控制)，与涉嫌操纵的行为主体具有近亲属、情妇(夫)、共同投入向特定账户投入资金进行证券交易操作的合作伙伴等具有共同利益关系的自然人的账户，可以认定涉嫌操纵者对其进行实际控制;对于行为主体实际控制法人账户而言(排除涉嫌操纵者开设的一人公司的账户，因为其显然可以从形式上认定为实际控制)，与涉嫌操纵的行为主体具有关联关系的公司、企业等法人机构账户，可以认定涉嫌操纵者对其进行实际控制。

　　2.洗售操纵主观故意的认定规则

　　刑法规定洗售操纵犯罪类型的目的就是为了操纵证券期货市场，在法律没有对其故意内容进一步具体化的情况下，控方只要证明洗售行为的存在，就已经成功地实现了操纵市场犯罪故意的推定。所以，制造虚假行情进而诱导他人从事相关证券交易并非洗售操纵犯罪实体上的构成要件要素，也不是洗售操纵主观故意中需要控方进行直接证明的要素，但是，受控从事洗售操纵犯罪的行为主体可以提出证据证明其完全没有制造虚假行情或者诱导他人跟盘的主观意图，从而否定其具有洗售操纵犯罪故意。

　　(四)财经媒体从业人员抢帽子交易操纵司法判断规则

　　在判断财经新闻媒体从业人员是否构成抢帽子交易操纵违法犯罪问题时，原则上应当采取相对严格的司法认定理念与法律判断标准。媒体机构及其从业人员在事先持有或者建构相关证券仓位的情况下，发布与证券及其发行人有关的利好或者利空信息，随后进行相对应的卖出或者买入的证券操作，并且获取巨额利益的，不能直接认定为抢帽子交易操纵犯罪。新闻机构及其从业人员没有向市场披露其评论、报道的证券相关的交易信息，在法律上应当属于对利益冲突信息的隐瞒，应当根据相关财经新闻媒体证券交易禁止性规定以及新闻职业道德规范，认定其利用利益冲突信息谋取证券交易利益的行为构成违规、违法，但不能认定其构成抢帽子交易操纵犯罪。