云计算环境下的临时复制问题与对策建议

许颖

　　一、云计算环境下的临时复制问题

　　临时复制是由计算机和网络传输技术自身的工作原理所导致的，是计算机在运行过程中由于技术操作原因自动产生，是计算机处理数据的一个必经过程，如果没有这样的临时复制，计算机无法完成指定的应用，因此，临时复制具有计算机技术附带性。如在云计算环境下浏览网页，计算机内部的随机存储器会自动生成复制件以供中央处理器运算，一旦运行新的指令或关闭计算机，该复制件就不复存在。临时复制具有一定的动态复制特性，往往转瞬即逝，具有随机性、临时性、暂时性，不具有稳定性和长久性。由于云计算系统的动态分布存储技术，一部作品可能会被分成若干份，分配在不同的存储器中，临时复制既可能产生完整的复制件，也可能产生部分的复制件。

　　云计算环境下，进行网络传输、软件运行以及在线浏览都会不可避免地发生临时复制。复制权是著作财产权中一项非常重要的权利，临时复制是否纳入复制权的规范范围，关系到云计算服务提供商、著作权人及云计算服务用户的切身利益，以及著作权的保护与云计算产业的发展。随着云计算的迅速发展，临时复制现象越来越普遍，对其性质的界定以及应如何对其进行法律规制，是非常必要和紧迫的。

　　二、国际上对临时复制性质的界定

　　(一)欧盟

　　2001年，欧盟颁布的《关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的指令》(以下简称《欧盟版权指令》)第2条第1款规定，“以任何方法和任何手段直接或间接、临时或永久、全部或部分进行的复制行为，成员国均应予以禁止”。将临时复制纳入复制范围。第5条对临时复制作出了专门的例外规定，即临时复制行为，如果是转瞬即逝或附带性的，以及是技术过程中必要的、不可分割的组成部分，而且其唯一目的是：(a)使作品或其他客体在网络中通过中间网络服务提供者在第三方之间传输成为可能，或(b)使作品或其他客体的合法使用成为可能，并且该行为没有独立的经济意义，应不受复制权的控制。

　　可见，欧盟原则上纳入复制权规制的范畴，同时以一定条件加以限制，将满足条件的临时复制排除在复制权的规制范围之外。

　　(二)美国

　　1998年美国国会通过《数字千年版权法》(CDMA)，没有直接地将临时复制纳入复制权的范围，但规定了仅以维护或修理计算机为目的的临时复制计算机程序的行为不构成侵权。2008年美国第二巡回上诉法院审理Cartoon Network LP,LLP v.CSC Holdings, Inc.案。该案中，被告向用户提供一种名为“远程遥控数字录像系统”的服务，用户根据电视机或其他接收装置屏幕上显示的节目单向自己感兴趣的广电节目电子图书发出储存录制指令，转换的特定数字信息就会按用户要求储存于运营商某一服务器中，然后用户则可根据自己的需要随时随地将储存信息从服务器中调出供自己观赏。在联邦地方法院的审理中，法院认为被告通过缓存存取原告节目的信息流形成了复制行为，侵犯了原告的复制权。但是在被告上诉后，美国第二巡回上诉法院认为，要构成符合美国版权法含义的复制同时满足两个基本要素：一是作品须被存放于能够被感知的实体媒介;其二是复制后的作品须得到较长时间而非短暂的保存。原告节目的数据仅在缓冲器中存在不超过1.2秒就被后来的数据快速而自动地覆盖了，因此，不满足第二个要素，不符合“附着”的构成要件，不构成对原告电视节目的非法复制。

　　可见，美国是将临时复制纳入版权法意义上的复制中，同时，将某些临时复制规定了例外，排除在复制权规制之外。但依据复制件存续时间长短来判断临时复制是否构成版权法意义上的复制很困难，因为较长时间与短暂的界限根本无法找到一个确定的客观标准。

　　(三)日本

　　日本是坚决反对将临时复制规定在复制权下。日本著作权法第2条(15)明确将“复制”定义为：“指用印刷、摄影、复印、录音、录像等方法进行有形的再制作。”1973年日本文化厅计算机相关问题委员会在著作权审议会报告书中认为计算机内存中自动存储的临时复制转瞬即逝且具有过渡性特征的，不属于作品的复制。2000年和2001年的立法会议上，对不将临时复制纳入著作权法中调整可能会产生的法律问题展开了专门的研究和讨论，最终还是认为，目前仍旧缺乏将其解释为著作权法中的复制行为的必要性。

　　(四)国际公约

　　世界上第一部国际著作权公约《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第九条第一款规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。”世界知识产权组织出版的《伯尔尼公约指南》把它解释为“足以包括所有的复制方法…以及其他所有已知和未知的复制过程”虽然条文表述中包括了任何方式和任何形式的复制，但当时还没有出现“临时复制”的技术，因此不能当然认为，这里的复制包括临时复制。

　　《世界知识产权组织版权条约》草案最初有“复制权适用范围”的条款，即“复制权”中所包含的“复制”，应该是“以任何方式或形式，直接或间接地对作品进行永久性或临时性的复制”，同时缔约国可以通过立法对其加以限制。该草案条款的提出虽然得到欧盟和美国的支持，但却遭到了大多发展中国家的抵制。该草案条款由于各与会国间未能达成一致而被删除。但是在条约的“议定声明”第1条中指出：“《伯尔尼公约》第9条规定的复制权及其允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况，不言而喻，在电子媒体中以数字存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制。”虽然该议定声明缺乏法律上的强制效力，而且以“数字形式存储”来概括复制的表述比较含糊，它并没有解决和停止有关“临时复制”的争议，但该条文解释实际上也给了条约成员依本国情况自行以立法或者司法解释来解决临时复制问题的权利。

　　三、云计算环境下临时复制问题的对策建议

　　在云计算环境下，直接从云端调取信息将成为公众获取信息的主要方式，而这种调取信息的方式从技术上不可避免地会对被调取信息进行临时复制。临时复制是基于计算机和网络传输技术而产生，一般情况下用户基于自身需要向云系统发出指令，云系统在执行指令的过程中，不可避免地产生了临时复制，也就是说，临时复制是云系统为了执行用户的需求指令从而满足用户需求的一个必要环节，是云系统运行在技术上无法避免的客观现象。临时复制虽然具有临时性、暂时性，但事实上已经构成了对原作品的非创造性的再现，符合传统著作权法意义上复制的特征，应将其纳入到复制权的控制范围之内，同时为了平衡著作权权利人和社会公众的利益，通过合理使用制度来限制临时复制受著作权法保护的范围。

　　首先，将临时复制纳入著作权法复制权的范畴。

　　如前所述可见，将临时复制行为纳入复制权进行规制已经成为世界各国未来立法的发展趋势。我国《著作权法》《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》等著作权相关法律、法规均未对临时复制作出规定，因此需要尽快完善立法，对著作权法中的复制权进行修改，明确临时复制属于复制权的范畴，增加规定“复制包括部分或全部的复制、直接或间接的复制以及长久或临时的复制。”将临时复制纳入到复制权的控制范围，一方面为作品的创作者提供强有力的权利保护，激励其不断创新，从而促进我国科学文化的发展，实现著作权法激励创新的目的；另一方面提高我国著作权保护水平，适应科学技术的发展，与国际接轨。

　　其次，在临时复制以复制权进行规制的同时，通过合理使用制度对临时复制进行限制。

　　制定著作权法的目的，不仅是为了更好地保障创作者的权益，以激励创新;同时也是为了有效协调著作权人与社会公众之间的利益冲突，使之处于一个平衡的状态。将临时复制纳入到复制权的控制范围，加强了对著作权人利益的维护，但也会影响作品的正常流通和妨碍公众对信息的获取。当临时复制被纳入的著作权人的全面控制之下，云计算环境中大量利用作品的行为则很有可能面临一种动辄就是侵权的局面。在云计算环境中，临时复制是技术上不可避免的，而且大多数情况下，公众并不知晓临时复制的发生，若给予著作权人对于临时复制的绝对保护，对于社会公众来说并不公平，因此要对著作人的权利进行一定的限制，以达到著作权人和社会公众利益的平衡。我国现行的著作权法通过合理使用制度对著作权人的权利进行限制，在此基础上完善合理使用制度，将对临时复制的限制也通过合理使用制度实现。具体而言，根据《伯尔尼公约》规定的“三步检测法”(即属于相关的特殊情况;不与作品的正常使用相抵触;不无理损害著作权人合法权益)进行检测，通过检测的临时复制纳入到合理使用范围内。同时，可以借鉴《欧盟版权指令》对临时复制限制的规定，将符合以下条件的临时复制作为特殊情况归入合理使用的范围：如果临时复制行为，是转瞬即逝或附带性的，以及是技术过程中必要的、不可分割的组成部分，而且其唯一目的是：(a)使作品或其他客体在网络中通过中间网络服务提供者在第三方之间传输成为可能，或(b)使作品或其他客体的合法使用成为可能，并且该行为没有独立的经济意义。