民事证据思维与司法公正保障

中国青年政治学院法学院 王 雷

　　一、民法学方法论研究现状及完善

　　1.存在的问题：

　　长期以来，我国民法学方法论更多关注以法律解释方法为主对大前提法律规范的寻找和解释完善，对案件事实如何形成的过程则关注较少。

　　2.对策建议：

　　民事案件事实形成环节蕴含了法学方法论的丰富命题，亟需归纳提炼。对案件事实形成过程中证明责任配置等证据规范的发现、归类和解释运用是对传统法学方法论体系的有益扩充。我国民事立法中出现对证明责任等证据规范越来越重视的诉讼化趋势。为此，本课题研究着力从“民法证据规范”特别是“民事证明责任配置”的角度加深对案件事实形成过程中方法论问题的发掘和讨论，以助益案件事实的查清和司法公正的实现。

　　二、常见证据思维之一：证明责任配置属于程序法问题的民事证据思维

　　1.现状描述：民法应该给予程序制度以应有的地位，学者齐佩利乌斯就指出：“某些法律规范除了含有实体法上的行为规范(‘初级规范’)以外，还包含此种程序法上的因素，比如说一些通过特定的措辞方式对举证责任的分配作出规定的民法规范即属于此类。”可见，齐佩利乌斯将举证责任分配规范作为保障实体法上初级规范实现的次级程序法规范。

　　2.完善建议：民法上的证据规范本质上仍然属于民事实体法规范，而非民事程序法规范。因为民事证据实体规范主要涉及的是对当事人之间举证责任的分配，这就直接涉及到对民事主体之间的利益安排。有关证据种类、证据保全、证明对象、证明标准、证明过程等纯粹证据程序规范则属于民事诉讼法的规制对象。有学者甚至进一步指出：“证明责任分配属于实体法问题。证明责任分配，实际上是分配事实真伪不明(non liquet)时的败诉风险，尽管这一问题发生在诉讼过程中，但它本质上仍然是一个实体法问题而非程序法问题。”

　　三、常见证据思维之二：“谁主张，谁举证”的简单化民事证据思维

　　1.现状描述：司法实践中，即使是对举证责任一般标准所对应的构成要件事实也非一概严格地均由权利人举证，存在基于利益衡平进行缓和的空间。如当损害发生得以证明、损失大小难以证明时，法官经常会对损失大小的证明采取严格的证明标准，在当事人对损失大小难以证明的情况下，法官会根据“谁主张，谁举证”规则，判决驳回原告诉讼请求，使得承担证明责任当事人负担败诉的不利后果。

　　2.对策建议：在具体个案适用过程中，“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则并非僵化的，而是动态变化的。应该根据当事人彼此之间的动态权利义务关系，使得举证责任在当事人之间适时转换，以实现风险负担的公平。例如，司法实践中，当事人能够证明损害确实存在，但是难以或者无法证明具体损害数额时，不宜简单根据《民事诉讼证据规定》第2条判决驳回其诉讼请求。《侵权责任法》第20条在侵害他人人身权益造成财产损失难以确定的情况下，通过裁判规范的配置授权人民法院根据实际情况确定赔偿数额，这实际上已经属于对损害事实的酌定。

　　四、常见证据思维之三：证明责任倒置规则被滥用的民事证据思维

　　1.现状描述：人民法院在司法裁判过程中还存在对举证责任倒置规范的过度依赖。

　　2.对策建议：举证责任倒置规范具有法定性特点，在法律、司法解释对举证责任倒置没有明确规定的情况下，法官不得依照自由裁量判定举证责任倒置。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第(六)项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”《产品质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。”“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(一)未将产品投入流通的；(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”因缺陷产品致人损害属于特殊的侵权责任，对生产者适用严格责任归责原则，即在受害人举证证明除过错以外的侵权要件事实后，除非生产者举证证明上述法定免责事由，否则生产者应负赔偿责任。具体地，该类侵权诉讼中的举证责任在受害人和生产者之间的分配很明确，即受害人应当证明三方面的要件事实：产品存在缺陷，使用产品导致损害，产品缺陷是造成损害的原因。生产者如否认受害人的侵权请求权，应就阻碍受害人权利发生的法定免责事由进行举证，不存在法官裁量举证责任倒置的情形。

　　五、常见证据思维之四：依日常生活经验法则或法官裁量分配证明责任的民事证据思维

　　1.现状描述：2006年11月20日我国南京市发生彭宇案，在彭宇案中人们关注更多的是好心人是否真的办了坏事，这属于案件事实的认定问题。该案一审法院根据日常生活经验分析，认为“如果被告(彭宇)是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”而且，如果彭宇是见义勇为做好事，其在送原告去医院并垫付医疗费用之时，根据日常生活经验，也应该请其他无利害关系人做证明或者索取借条等材料。在这些关键推论基础上，结合案情，法院认为彭宇并不构成见义勇为行为，而是构成撞人的侵权行为，鉴于双方均无过错，应该根据公平责任原则合理分担损失，彭宇应该补偿原告损失的40%。

　　2.对策建议：(1)除非法律明确规定，否则公平分担损失的原则仅能适用于当事人双方均没有过错，但同时侵害人已经被查明的情况下 ，彭宇案中必须先确定彭宇为侵害人、只是双方均没有过错的情况下，方能适用公平原则分担损失。不管在侵权损失分担规则上还是在侵权举证责任配置问题上，都禁止向公平责任原则或者《民事诉讼证据规定》第7条所规定的“根据公平原则”确定举证责任承担的规则等一般条款逃避；(2)在确定彭宇是否为侵害人时，可以根据已知事实和经验法则，推定出另一事实，但关键要看推理过程是否妥当。一审法院的关键推理是如果构成见义勇为就不应该仅仅是好心相扶，如果是见义勇为在原告家人将原告送医后也只应该自行离开，如果构成见义勇为更不应该在未索取借条的情况下垫付医疗费。对经验法则的这种运用显然与人们普遍认同的社会一般观念相悖，笔者认为对此事实的认定应该尊重社会大众认知，吸纳人民陪审员参与审判，这样有助于消除法官的偏见，使得裁判不悖常理；(3)在法院尚未正确适用经验法则得出被告彭宇构成侵权行为的妥当结论的情况下，彭宇不负担证明自己构成见义勇为的举证责任。实际上，彭宇案更多的则是民事诉讼法特别是证据认定上的争论，法院对该案的裁判过程及结论已经起了不好的示范引导作用，裁判的法律效果和社会效果均不妥当。

　　笔者认为在无法认定彭宇案具体侵害人的情况下，侵权行为并不存在、侵权责任的构成要件也不能满足，据现有证据仅可认定彭宇构成见义勇为行为，判其据公平原则分担损失的做法不符合救助者对被救者损害赔偿的归责原则，利益衡量显失公平。

　　此外，我国法院民事诉讼中还存在法官举证责任配置裁量权被滥用的民事证据思维。如在“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”一审中，法院就将惩罚性赔偿的相关要件事实倒置给经营者承担举证责任，这就以法官自由裁量权改变了法定举证责任分配标准。相应对策建议：我国现阶段建立举证责任配置裁量权制度不合时宜，在我国民事立法尚未确立科学的举证责任配置一般规则的背景下，司法实践中的裁量需求更多反映出实体法规则的严重欠缺和对举证责任倒置机制的过度依赖，不应该赋予各级人民法院举证责任配置的自由裁量权，而应将此裁量权归于最高人民法院。

　　综合上述问题梳理和对策建议，可以进一步总结如下结论：案件事实查清中的民事证据思维有助于司法权依法独立行使、避免受到不当社会舆论等的干扰，以保障司法公正、提高司法公信力。证据和证明在诉讼中的地位，无论怎样强调都不算过分。“甚至可以武断地说，裁判的技术实质上就是发现客观事实和建构法律事实的技术，而证明则是发现事实和建构事实的主要(不是唯一)手段和路径，因而也成为整个一审程序乃至成文法国家的二审程序的核心任务。”民事证据思维还包括民事证据裁判原则，证据裁判原则与作为民事证据思维核心的举证责任配置规范并不相同，证据裁判原则不包含举证责任分配的内容，而是在举证责任分配已经明晰的情形下要求诉讼当事人根据法定证据种类证明案件事实，人民法院也必须根据经过法定举证、质证、认证程序所确认的具有证据能力的证据认定案件事实，并根据这些证据的证明力确定其对案件事实的证明作用。民事证据裁判原则有助于确保法院审理民事案件“以事实为根据”，以增强裁判的公信力，也能够使举证责任配置规范与证据能力和证明力相结合以形成完整流畅的证明过程。