《技术侦查制度中的隐私权保障问题研究》成果要报

——我国技术侦查制度中隐私权保障的完善

胡忠惠

　　随着犯罪嫌疑人的反侦查意识和能力的不断增强，犯罪的隐秘性不断加大，为了加强对犯罪行为的打击力度，越来越多的刑事案件需要依靠秘密监听、秘密录音、秘密录像、跟踪监视、控制通讯等技术侦查手段来获取线索，侦破案件。公民隐私权所面临的危机较之以往更为严峻，国家专门机关的公权力随时可能与公民的隐私权发生利益冲突。

　　一、我国技术侦查制度中隐私权保障的缺陷

　　2012年我国《刑事诉讼法》修订增加“技术侦查措施”一节，将一直处于隐秘状态的技术侦查措施法治化。但法律规定只是一种“宣言式条款”，具体实施的程序都没有详尽的规定，在隐私权保障方面存在以下缺陷：

　　(一)司法审查制度缺失

　　我国《刑事诉讼法》没有明确规定适用技术侦查措施审批机关的级别及批准程序，只是较为笼统地规定实施技术侦查必须经过严格的批准手续，实施隐匿身份侦查和控制下交付须经公安机关负责人决定并由公安机关执行。公安部和最高检的相关解释也仅规定需要采取技术侦查措施的，由公安机关和检察机关内部负责人批准。也就是说，技术侦查措施所签发的文件一般是由侦查机关自己决定并执行，没有建立由第三方进行审查的制度。

　　(二)具体程序规定笼统

　　《刑事诉讼法》对技术侦查的程序规定过于笼统，技术侦查措施的申请主体、申请方式、适用地点等都没有具体规定。《公安部规定》第257条虽然有规定，但这一规定显然更有利于执行技术侦查，而没有考量技术侦查有可能侵犯的个人隐私。这种规定如果和快速侦破案件的要求相结合，技术侦查所涉及的个人隐私就会成为不用考量的因素。当科技发展不断改进侦查的技术手段，不断提高破案的比率和速率时，值得我们警示和重视的是技术侦查权力的边界与隐私权保护的问题。鉴于隐私权的基本人权地位，其始终对抗公权力的侵入和侵犯，无论技术侦查的公共利益性有多强，都不能超越隐私权保护的边界。

　　(三)事后救济程序不足

　　按照“有权利必有救济”这一古老的谚语，一项涉及公民权利的程序或制度，无论其制定的是如何精细，如果没有制定相应的权利事后救济程序，无论如何也不能算作是一项完善的程序或制度。技术侦查制度的救济问题更为严重，因为技术侦查措施具有隐密性的特点，它是在当事人无法察觉的情况下适用的，与侦查行为中的搜查、扣押、拘留等强制处分相比，不具有明显的外观可供辨别。因此，侦查机关在迫不得已的情况下采用技术侦查措施对犯罪行为进行侦查时，必须尽可能地降低对公民隐私权可能造成的损害。如果侦查机关违反了法律的相关规定，那么法律应该允许当事人相对人对其权利实行救济。

　　我国刑事诉讼法明确授权的刑事司法行为(包括侦查行为和强制措施)虽然是由司法行政机关予以实施，但是根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，对这些刑事司法行为是不能提起行政诉讼的。为了监督公安机关严格执法，对于某些强制措施法律规定了严格的审查规定，但是这种审查也只是内部审查，没有由一个中立机关(法院)给予审查。这种事后审查制度的缺失，不仅不符合世界人权发展的趋势和我国的人权保障的价值目标，而且与刑事诉讼法律的本质含义相违背。

　　二、我国技术侦查制度中隐私权保障的完善

　　从信息社会个人隐私权基本人权地位出发，我国刑事诉讼法规定的技术侦查行为必须受到规制，这种规制应该从事前、事中和事后三方面进行完善。

　　(一)事前建立技术侦查制度中隐私权保护的令状原则

　　《刑事诉讼法》规定的三类技术侦查措施，均具有在特定期间内持续实施的特性，在较长时间内有侵害相对人隐私权的危险。鉴于技术侦查措施这种强制侦查行为侵害公民基本权利的程度强烈，范围广泛，且国家在适用技术侦查措施时为实现其侦查目的，也不会给予相对人防御的权利。所以，为制衡侦查机关的技术侦查措施，将其限制在法律的框架内，防止不必要的侵害，则需要由中立的第三方对该措施的必要性进行事前审查，以书面形式对其适用的对象、时间、范围等进行批准，以明确确定其界限。

　　我们建议现有体制下，由检察机关对侦查机关的技术侦查行为进行审批;由上一级检察机关对下一级检察机关的技术侦查行为进行审批。提出这样的建议是基于我国检察机关的宪法地位的考量。我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，检察权在国家权力架构中是独立于行政权和审判权的法律监督权。在现有刑事诉讼框架内，检察机关承担着对侦查行为的监督职能，没有必要一定要将技术侦查行为的审批权交给法院。因此，保留现行制度下检察机关的职权，设计检察机关对技术侦查措施的审批权，加强检察机关对侦查活动的监督，完善侦查监督制度，是符合宪法规定的选择。

　　(二)确定技术侦查措施与隐私权保护边界的基本原则：比例原则

　　在确定具体技术侦查措施中隐私权保护边界时，难以给出一个简单的确切边界标准，应当依据比例原则考虑技术侦查措施的种类、隐私权主体、隐私权内容、所涉犯罪社会危害性大小等多个因素，综合确定隐私权在技术侦查措施中的合理保护边界。

　　第一，不论犯罪案件社会危害性多大，犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性多高，如果能够采用一般侦查措施就可以达到破获案件、抓获犯罪嫌疑人的目的时，就不应采用技术侦查措施;

　　第二，不论犯罪案件社会危害性多大，犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性多高，如果能够采用不侵犯隐私权的技术侦查措施就可以达到破获案件、抓获犯罪嫌疑人的目的时，就不应采用侵犯隐私权的技术侦查措施;

　　第三，不论犯罪案件社会危害性多大，犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性多高，如果能够采用侵犯一般隐私权的技术侦查措施就可以达到破获案件、抓获犯罪嫌疑人的目的时，就不应采用侵犯核心隐私权的技术侦查措施;

　　第四，只有在采取前述措施难以达到目的，同时犯罪案件案件危害性严重，犯罪嫌疑人、被告人人身危险性高，综合权衡之下技术侦查措施所侵犯之核心隐私权所代表的法益与案件侦破所维护的社会秩序相比二者合乎比例地相称，此时，才可采取侵犯核心隐私权的技术侦查措施。

　　第五，侵犯核心隐私权的技术侦查措施的案件范围应以比《刑事诉讼法》中之规定更高的认定标准进行判断。

　　(三)确立我国技术侦查制度中隐私权保护的事后救济原则

　　我国应借鉴国外的经验，不仅要建立对技术侦查措施的事前令状审批制度，也应当建立技术侦查制度中隐私权保护的事后救济制度。

　　1.侦查机关的告知义务

　　当事人行使救济权利、提出控告的前提条件是自己知道已成为技术侦查的对象。技术侦查行为具有秘密性的特点，当事人可能并不知道自己成为侦查对象，或事后很长时间之后才知道。因此，侦查机关应当及时履行告知义务，使当事人在事后较短时间内知晓被采取的技术侦查措施，并对技术侦查措施的具体方式及获得的证据材料进行必要的了解，以便于当事人进行有效的防御和救济。

　　2.相对人申请审查

　　当事人享有知情权，其目的是允许当事人对技术侦查行为的合法性及所获得证据资料要求审查、查阅并提出异议。因此，应当修改与完善我国的刑事诉讼法和技术侦查制度，完善司法监督体系，赋予当事人救济权利，允许当事人对侦查机关采取的技术侦查行为不服的进行控告或申诉。

　　3.追究侦查机关及其人员的责任

　　为了确保国家维护社会秩序与安全，在不得已情形下允许国家侦查机关行使技术侦查措施划明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人，但也仅限于法律规定的框架内。如有违反法律的程序规定，侦查机关及其工作人员实施不当技术侦查行为，侵犯公民的隐私等权益，应当承担相应赔偿责任。

　　4.违法证据的排除

　　基于保障公民的隐私权、遏止非法技术侦查行为的需要，通过排除非法技术侦查获得的材料作为证据使用，阻断侦查人员违法使用技术侦查措施的动机，使侦查机关不能从中获得利益，从源头上遏制非法取证行为，从而实现对公民权利的保护。我国最高人民法院《关于适用的解释》107条对非法技术侦查行为取得的证据作出了排除适用的原则规定，“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。”这一规定符合程序法定原则的要求，也进一步完善了我国技术侦查的制度构建。