我国检察院上下级领导关系改革中的问题及其对策

江西财经大学 谢小剑副教授

　　【要报要点】当前，检察一体化改革在强化上下级领导关系的同时，也产生了一些新的问题，比如对上级命令的执行呈现“上命下从”绝对化的特征，指挥权并未对检察权内部不同性质的权力区别对待。检察机关上下级领导关系的进一步改革，应当限制上命下从的限度;尊重下级检察院的管辖权;明确逮捕与否不受上级指令;推进省级统一管理制度，强化非业务方面的领导权。

　　江西财经大学的谢小剑副教授分析了我国检察一体化改革中的问题，并提出了相应的对策。

　　一、我国检察机关上下级领导关系改革中的问题

　　1982年宪法明确检察院既接受上级领导，又要接受同级人大及其常委会监督。然而，我国出现了较为严重的司法地方化问题。1999年最高人民检察院进一步推动检察一体化改革，以强化上下级领导关系，产生了一些新的问题。

　　(一)事后纠错型为主，事前命令型为辅。我国检察院内部领导关系的立法主要采取事后纠错型而非事前命令型。根据1998年刑事诉讼规则第七条规定，上级命令是针对“作出的决定”或“已办结的案件”。这种方式对于保障上下级检察院之间的相对距离，保障正常的“审级”具有重要意义，但是使上级领导权的方式受到限制。2007年《关于加强上级人民检察院对下级人民检察院工作领导的意见》(以下简称《意见》)第二条改变了这一做法，其可针对“正在进行的执法活动”进行指挥，已经从“事后”走向“事前”。其规定：“上级人民检察院认为下级人民检察院作出的决定确有错误的，应当指令下级人民检察院纠正或者依法直接予以撤销或变更;发现下级人民检察院已办结的案件有错误，或者正在进行的执法活动违反法律、司法解释以及上级人民检察院有关规定的，应当指令下级人民检察院纠正”。

　　而且，我国检察院的请示报告制度要求做出重要决定前进行请示，意味着上级检察院可以对下级检察院正在办理的案件发布指示、建议，同时，对备案审查的案件，发现问题及时纠正并没有限制时间，这也意味着可以介入下级正在办理的案件，事前发布指令。

　　(二)我国指挥命令权未对检察权内部不同性质的权力区别对待。我国的检察权包括了多种不同的权力，比如侦查权、逮捕权、公诉权、监督权等，不同的权力遵循不同的司法规律。在领导力度上，侦查权的领导力度应当最大，公诉权次之，逮捕权最弱。

　　但是， 2007年《意见》却未注意到这种规律，而是采取“普遍规范”的方式，第二条规定，上级人民检察院“发现下级人民检察院已办结的案件有错误，或者正在进行的执法活动违反法律、司法解释以及上级人民检察院有关规定的，应当指令下级人民检察院纠正”，这样对所有的“决定”“活动”都可以予以“纠正意见或指令撤销”，反而可能造成其他的负面问题。比如，在逮捕与否问题上，办案单位完全接受上级指令不符合逮捕权的司法性质。

　　(三)对上级命令的执行呈现“上命下从”绝对化的特征。我国的检察机关内部领导关系呈现绝对的特征。1998年刑事诉讼规则第七条规定，“下级人民检察院对上级人民检察院的决定应当执行，如果认为有错误的，应当在执行的同时向上级人民检察院报告。”2007年又在《意见》中第二条再次重审，上级检察院发现下级检察院相关决定、活动、文件“有违反相关法律规定的，应及时向下级检察院提出纠正意见或指令撤销，下级检察院如认为上级检察院的决定有错误，应在执行的同时向上级检察院报告”。这已经建立了即使错误也要执行的绝对化的“上命下从”体制。

　　(四)我国不尊重下级检察院的案件管辖制度，通过管辖制度直接实现移转权、收取权。我国上下级检察院的侦查管辖非常模糊，并不存在明确的“级别管辖”规范，并未充分保障下级管辖的独立性，基于侦查一体化，根据刑事诉讼法上级可以侦查其认为重要的下级管辖的所有案件，从而实现收取权，同时通过指定管辖实现职务移转权。对于公诉而言，也无明确的管辖规则，上级人民检察院对认为有必要指定管辖的审查起诉案件，可以直接商同级人民法院依法指定管辖。但指定管辖制度未在批捕权中构建。

　　可见，由于我国并未限制指定管辖的条件，上级检察院完全可以通过管辖制度实现职务移转权、职务收取权。管辖上的模糊性，为上级检察院直接通过管辖变更下级检察院的办案权提供了条件。然而，由于无需先听取下级检察院异议，至少没有公开的正式程序，更没有赋予当事人申请管辖权救济的权利，这不利于权利保障。

　　(五)检察机关业务上领导关系的强化，是以废除外部指令权为前提，但受制于非业务方面的地方化。我国宪法已经明确检察机关独立行使职权，不受行政机关的非法干预，我国1979年中共中央废除了党委审批案件，2006年制定的监督法未授权人大常委会以个案监督的方式监督司法，废除了外部对检察院办案业务的指令权，为上级强化对下级检察院的业务领导提供了可能和充分的条件。我们可以从时间上看出这种联系，2006年个案监督被否定，2007年就全面强化上级检察院的领导。

　　但是，当前仍存在检察机关受制于地方的问题，这主要是由于检察院的人事和财政等非业务受制于地方的原因所造成的。检察院的编制、晋升基本上都由同级党委、人大主导，检察院的经费主要由同级财政保障，除检察长的任命外，对于非业务方面上级检察院的领导几乎难于体现。这可能间接导致业务上上级领导下级的关系难于落实。

　　二、完善我国检察机关上下级领导关系的对策

　　我国上下级领导关系的制度建设，采取在不同的领域颁布解释的方式“单兵突进”，零散是其特点，未注意整体的协调性，构建统一的规则。笔者认为，应当通过修改《检察院组织法》的方式构建统一的规则。

　　(一)限制上命下从的限度。事实上，绝对化的上命下从只在军事活动中存在。因为，上级检察院也可能滥权，也需要规制。在“行政兼具司法”乃至“行政化”模式下的西方检察制度，上下级检察机关都未采取绝对化的上命下从，而是充分保障了下级检察官的相对独立性，并设置了对上级命令的不服从机制。

　　我国检察机关的性质是法律监督权，更应当保障下级检察机关的办案独立性。如果要求绝对服从命令，上级检察院的指令可能违反下级检察院的客观公正义务，而且这种绝对化的上命下从也使检察机关的司法属性弱化，行政属性最大扩张，最终使检察机关的法律监督属性缺乏制度的支撑。

　　因此，其一，上级检察院领导，应当是一种柔性领导，通过柔性的方式实现，应先听取下级检察院的意见，沟通之后再做出，并且要充分保障下级检察院的异议权。在发出指令时，应当遵循法定义务，但“疑问排除不法”、“裁量排除不法”，同时，遵循客观义务，不得违反事实做出指令。其二，下级依法不服从时，上级应行使事务承继权和移转权，可通过指定管辖变更案件管辖。其三，对于故意拒不执行上级合法命令的行为，应有切实可行的措施加以惩戒。其四，为了避免上级直接指令下下级，打破上下级之间的平衡，应当要求上级检察院只能对其下一级检察院检察长做出指令，不能直接向下下级检察院、检察官发出指令。其五，为了更好地接受外部监督，我国应当规定上级指令采取书面方式。

　　我国保障下级检察机关的独立性，主要的路径是保障上下级检察院在案件办理上的相对独立。其一、检察官在行使是否逮捕、是否起诉等司法性权力时，必须依据其对法律的理解和对事实的判断来解决案件，所以，下级检察院有一定程度的消极抗命权，认为上级命令不合法或者违反其对事实和证据的确信和良心时，可以拒绝服从，要求上级行使事务承继和移转权。但是，检察院不得拒绝服从上级的指令而自行积极作出相反的决定。服从上级命令不能免除下级检察院、检察官的责任，不服从合法命令则构成惩戒理由。其二、弱化我国检察院内部办案的行政审批模式，主诉检察官办案责任制有必要继续完善和加以落实。其三、在司法人事管理上，推进财政人事制度改革，为检察一体化创造必要条件，虽然需要强化上级检察院对下级检察院检察官的人事任命权，但司法惩戒上却应当通过职业自治、内部民主、外部参与保障下级检察院检察官的独立性，为相对独立性提供制度保障。

　　(二)尊重下级检察院的管辖权。我国台湾建立了案件分配制度，避免上级通过选择承办检察官而影响案件的审理结果。我国也应当明确上下级检察院之间管辖的分配规则，一旦下级检察院立案侦查、审查起诉案件后，上级不能轻易变更承办案件的检察院，一旦需要变更都必须说明理由以法定的方式做出。同时，赋予当事人对变更管辖申请救济的权利。

　　(三)明确逮捕与否不受上级指令。在检察业务上，存在侦查、起诉、逮捕等不同业务产生的指令权效力不同的问题，至少在起诉问题上“上命下从”的力度要弱于侦查。而逮捕是最具司法性的权力，在许多国家都属于司法保留的范围，属于中立性的权力，不应当在控辩双方未申请的情况下主动做出，所以对于逮捕与否上级检察院不应直接发布指令。

　　(四)以事前救济为主，事后纠错为辅。检察院做出相应决定，必然对当事人产生影响，甚至损害犯罪嫌疑人的权利，根据检察一体化原则，检察院代表整个检察机关做出决定，一旦检察院做出决定，就发生法律效力，则需要维持其必要稳定性，以保障犯罪嫌疑人权利。因此应当以事前救济为主、事后纠错为辅的理念，尽量事前行使指令权。为了保障上级检察院领导权的实现，我国设计了许多配套制度，比如上级审批制度、下级请示报告以及备案制度等等。这些制度使上级可以随时了解下级办理案件的进度及其即将做出的决定，并对其予以指挥，这是中国特色的制度，应当予以坚持、完善。

　　(五)强化非业务方面的领导权。检察院上下级领导也体现在政策、人事、财政等司法行政事务的领导。当前，我国仍存在地方保护主义的特征，为了克服地方干预，2013年十八大提出省级以下地方检察院、法院人财物统一管理，省以下检察院在上述方面的领导必将进一步强化。这是我国改革的方向，需要通过强化非业务方面的领导权，来削弱地方保护主义，也使上级对下级检察院的业务领导权得以最终贯彻。