我国能动司法实践状况考察与分析——以刑事司法为视角

张心向

　　一、问题

　　刑事司法裁判实践状况的考察表明，我国政治化程度较高的能动主义司法在刑事审判中的效果并未如部分理论文献描述的那般理想。虽然对时下刑事裁判的效率具有不少提升，但对刑事司法体系的整体性发展却存在着一定负面影响：首先，我国刑事裁判中本就存在的原始的能动主义的特点与目前“能动主义”的呼吁二者合力，使得司法实践过程中“能动”的热度过盛，其限制与控制略显不足;其次，我国刑事司法实践具有的两个特质，即裁判结果逆向制约裁判行为和量刑需要影响定罪选择，已然对司法审判机制产生严重的负面影响，而这两种特质的形成又在很大程度上与司法能动主义相关联。我们认为，既然刑事司法的能动性不可避免，如何通过一定方法与路径让这种“能动”受到罪刑法定原则的制约，以保障刑事司法的安全性，才是当前亟待解决的理论与实践问题。

　　二、经验与实践

　　1.域外经验梳理

　　发轫于美国的“司法能动主义”，在美国立国后的很长一段时间里其实并没有一直蓬勃发展，相反，它的盛行是有时间断层的。由最高法院宣布国会法案违宪的第二次浪潮发生在上世纪二十至三十年代，而这次浪潮的峰值在1934-36年间，期间法庭曾判决14部国会法案违宪，更有无数的州立法案被宣布违宪。第三次浪潮起于上世纪五十年代“麦卡锡时代”的末期，持续到八十年代的早期为结束。在美国本土，司法能动主义是一个负荷沉重的术语，承载着多重含义，具有多种表现形态，而其内涵核心则是司法机构主动对抗立法、行政机构的一种行为模式和态度取向。从机制上看，司法能动主义与违宪审查等机制联系在一起;从内涵特征上看，《美国最高法院法律评论》(Supreme Court Review)的特邀评论员Sheldon Whitehouse认为有五种特征可以追寻[[1]]：第一，具有司法能动主义的法庭，并不太会遵守由州或联邦立法作出的司法决定。反而，它会通过司法判决强行表露出自己的政策倾向。因此，经常推翻立法是司法能动主义的特征之一。第二，具有司法能动主义的最高院，通常会破坏自身成员并不喜欢的先例的效力。而这与遵循先例的美国司法教义有鲜明的对立。第三，具有司法能动主义的法庭，宁可出具含有五、六种不同意见的决议书，也不愿意在自身成员间达成广泛共识。第四，就审判结果来看，具有司法能动主义的法庭的审判模式是可预见的，并且通常与这个法院成员中展现出理想主义气质融合在一起。第五，对于司法克制主义者来说，判决的达成是有规则和原则的。比如尽可能的避免宪法性问题，不愿意对案件事实的实然存在进行探索，只是恪守于既有的案件事实。也有某些美国学者认为，司法能动主义是那些法庭在新的案件中，创制了新的法律规则的司法过程。[[2]]

　　2.实践状况研究

　　基于普通法土壤而孕育的“司法能动主义”，与普通法背景下的法官习惯和法律传统有很大关系。与司法能动主义在美国等一些普通法法系国家不同，我国的能动司法并不是为了对现有的法院、法官的审判倾向进行分类，更不是以司法审查为目标，与保守主义者进行抗衡;它是一种整合性的司法政策手段，体现着我国司法追求的社会效用和法律效果。我国本土语境下的能动司法表现为社会学司法方法，其内涵包括法律效果考量与社会效果考量。法律效果考量是指使判决结果能够因遵循法律而得到社会普遍认同，直接反映法律对社会的控制力度。社会效果考量则指回应社会司法需求，通过执行政策等将法律规则的有效性与公众司法需求度紧密联系，寻找平衡利益格局，解决社会利益冲突的最佳分配方案。

　　就刑事裁判实践状况的宏观层面来分析，能动司法的效果存在疑问：首先，能动司法主义的提出，并未对我国刑事裁判中行为责任或违法性的确定产生较大影响;其次，在量刑幅度和量刑情节的裁判上，能动司法主义的影响力又被刑事政策的影响力所稀释。与其他法系国家的法治进路不同，无论从法律的文化背景，政治土壤还是社会环境来分析，我国的刑事司法实践并未经历严格的“法条主义”的洗礼，并且，在较早的历史阶段即展现出了广泛的实用主义色彩以及法律工具主义的倾向。因此，虽然“能动司法”作为概念术语而言属于泊来品，但其作为一种司法实践的习惯态度，却早已成为我国司法本土气质的重要构成部分。也就是说，尽管“能动司法主义”是近几年才开始在国内被大力倡导的，但其内涵却远在未引进这一概念之前就被我国的法官所感性的践行着。

　　就刑事裁判实践状况的微观层面，案件的裁判实践状况具备两个特点：第一，裁判结果逆向制约裁判行为。不同的法律条文有不同的规定，而适用不同的规定就会产生不同的判决结果，选择哪个条文最为恰当，一般取决于刑法就该罪所设定的犯罪构成要件事实与待裁决的案件事实之间的关联度的强弱，也就是相似度的强弱。同样具有关联关系的情况下，关联度最强的法条，应该就是适用最恰当的法条。但影响这些关联度认定的因素除了规范之外，还有许多非规范因素的存在，其中结果主义的影响更是不可小觑。能动主义理念要求法官管理自身在裁判过程中不同方向的张力，在强行出罪与勉强入罪之间挣扎，一方面顾虑对社会秩序的维护，另一方面则担心会对法理规则产生困扰。第二，量刑需要影响定罪选择。刑法条文存在漏洞或空缺，使待决案件的生活事实与刑法文本规范事实之间存在对接缝隙，需要在它们之间进行织补勾连。这种勾连不仅需要在刑法文本规范外纳入其他的制定法法源，也需要一些非制定法源进行辅助。而危害衡量作为一种价值判断，更是依托于各类型法源，通过类比推理渗透其中。在这种情况下，对犯罪人进行惩罚的需要程度，而不是犯罪行为的相关法定要件，决定了法官做出具体的量刑力度。

　　三、对策建议

　　1.整合裁判理念，对司法能动主义进行限制

　　能动和克制的区别，应当是程度上的区别，即裁判的理念应该体现在一个受限制的自由裁量权中，同时整合能动主义和形式主义。就刑事司法裁判来看，克制依然是司法活动的主流，而能动只能起到辅助的作用。然而，虽然罪刑法定原则是不允许刑事裁判之手伸向“法”的藩篱之外去采摘鲜果的，但并不意味着我们不可以改变一下丈量藩篱的尺度，藩篱的面积扩大了，我们就可以把更多的生长各种鲜果之树，圈划于藩篱之内。[[3]]

　　我们认为，目前国内提倡的司法过程中政治至上的司法能动内容及价值目标不适宜刑事裁判，能动性刑事裁判的提法，有可能带来某种负面影响，故时机尚不成熟。在我国目前守法传统还没有形成的情况下，采用存在分歧的“司法能动”或“实用主义”概念表达刑事裁判问题，就应格外慎重。“为了树立法律的权威，在法制建设初级阶段法官必须奉行司法克制主义。”[[4]]这种提法，对刑事裁判尤为重要。这就是缘何在许霆案中，刑法学人一致坚守裁判的法条主义底线，而拒绝做其他的裁判考量，因为“这种制度安排在当代中国行不通，很危险。行不通在于它与当代中国的法治主流意识形态(法条主义)无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。其次，实际更重要的是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。法官量刑会显得很专断;宽大的量刑幅度可能‘造租’，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。在当代中国，这一定会变成现实。”[[5]]

　　2.区别不同结构类型案件，建构刑事司法裁判规范

　　刑法裁判规范的建构过程，就是刑法文本规范与案件生活事实之间的联结和互构的过程。司法裁判中规范与事实的关系模式可概括为以下四种，推论关系、归类与涵摄关系、等置关系、评价关系。我们认为，裁判中的规范与事实实际上分属于不同的存在层面，即分属于应然层面与实然层面、价值层面与事实层面：规范与事实之间能够“推论”，是以规范与事实之间存在涵摄关系为前提的;同样规范与事实之间能够“等置”，则是以规范与事实之间存在归类之可能为前提的，而“评价”必然始终伴随渗透于涵摄——推论关系与归类——等置关系的建构过程中，否则彼此间的“推论”与“等置”就无法完成。规范与事实之间存在完全或基本上匹配关系的，其裁判规范的建构往往比较简单，一般适用涵摄——推论模式即可;而规范与事实之间存在部分或基本上匹配关系的，其裁判规范的建构往往比较复杂，必须适用归类——等置模式方可，当然这也并非绝对。规范与事实之间涵摄——推论关系的建立，主要是通过演绎推理完成的，而归类——等置关系的建立，则往往有赖于类比推理才能完成，二者又恰恰反映了刑事司法裁判中概念与类型两种不同的思维形式，当然由此建构的裁判规范的类型也会有所不同。如何互构，以及通过互构形成何种类型的裁判规范，则取决于二者之间在形式上的对应关系，即匹配关系或匹配度。

　　总体上， 面对目前我国刑事裁判领域内“能动”之风过盛的态势，本文立意在于唤醒刑法的安全性意识，强调以契合规范为原则的司法理念，控制以结案效率为导向的表面意义上的“司法能动主义”在我国刑事司法实践中的蔓延。我们认为在司法实践中直接作为案件裁判大前提的刑法规范是刑法裁判规范而非刑法文本规范，刑法裁判规范作为刑法文本规范在司法实践过程中的再加工产品，是案件裁判过程中基于刑法文本规范与具体个案事实之间的互动而建构起来的实践性规范;而能动司法在我国刑事司法领域的进路就是建构这样一种刑事裁判规范。

　　[[1]] Sheldon Whitehouse, Five Red Flags of Judicial Activism, 48 Mar Trial, March 2011.

　　[[2]] Tom Campbell, Prescriptive Legal Positivism: Law, Rights and Democracy, UCL Press (2004), p.279.

　　[[3]] 张心向著：《在遵从与超越之间——社会学视域下刑法裁判规范实践建构研究》，法律出版社2012年版，第258页。

　　[[4]] 陈金钊：“法官司法的克制主义姿态及其范围”，载《法律方法》第七卷，第35页。

　　[[5]] 苏力：“法条主义、民意与难办案件”，载《中外法学》2009年第1期。