郑州大学副教授申惠文完成的中国法学会部级研究课题，针对我国现行集体建设用地使用权制度存在的问题，结合集体建设用地使用权流转的地方改革试点，明确指出国务院应当加快制定《集体建设用地使用权出让和转让暂行条例》。

　　一、现行集体建设用地使用权制度存在的问题

　　1.不允许集体建设用地使用权出让，不符合物权平等原则，不符合城乡统一建设用地市场的要求

　　2004年修改后的《土地管理法》第43条第1款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”据此，原则上只允许国有建设用地使用权出让，不允许集体建设用地使用权出让。

　　而2007年颁布的《物权法》第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”坚持市场主体的平等法律地位和发展权利，是我国物权法重要的社会政治原则。物权法不仅保护市场主体的平等权，而且还保护其发展权。集体土地不仅可以作为农用地，还可以作为工业和商业用地，应当赋予集体土地与国有土地平等的发展权利。

　　2013年11月，中共十八届三中全会审议通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。

　　2.欠缺非因公共利益利用集体土地机制，集体土地征收的范围被无限扩大化，土地增值收益分配不合理

　　《宪法》第10条、《物权法》第42条第1款和《土地管理法》第2条第4款都规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地。2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出，加快推进征地制度改革，缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制，保障农民公平分享土地增值收益。

　　规范集体土地征收的权限和程序，缩小征地范围，固然可以保护农民的土地权益。然而，现行法律欠缺非因公共利益利用集体土地的机制，无法满足日益增加的建设用地需求。土地是不可再生的资源，是人类赖以生产和生活的基本条件。随着我国工业化和城镇化的快速发展，非农建设用地的需求越来越大，城市国有土地难以满足巨大的用地需求。在城市国有土地有限的情况下，征收集体土地便成为我国满足建设用地需求的唯一方式。实践中，把集体土地征收中的公共利益无限扩大化，以至于演变成经济发展就是公共利益。

　　非公共利益征收集体土地普遍存在，农民土地权益受损严重，土地财政问题突出，土地资源浪费严重。2011年征地补偿约为103元/平方米，而土地出让均价约为943元/平方米，这意味着农民在土地收益中所获得的比例不到11%。根据国家信访局统计，群众性上访事件60%与土地有关，占社会上访总量的40%，其中征地补偿纠纷又占土地纠纷的84.7%，每年因为征地拆迁引发的纠纷在400万件左右。财政部数据显示，2012年，地方政府获取2.89万亿的土地转让金收入，相当于地方财政的47%。2013年全国国有土地使用权出让收入高达4.12亿元，相当于地方财政的59.8%。国土资源部数据显示，2014年全国开展节约集约土地专项督查，清理出批而未供土地1300万亩和闲置土地100万亩。

　　二、集体建设用地使用权流转的地方改革试点

　　1.集体建设用地使用权流转的地方规章

　　省政府规章主要包括2002年《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》、2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》、2007年《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》、2008年《河北省集体建设用地使用权流转管理办法》和《陕西省集体建设用地使用权流转管理办法》、2013年《海南省集体建设用地管理办法(试行)》等。省政府出台的代表性规章包括《海南省集体建设用地管理办法(试行)》、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》、《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》和《河北省集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》等。

　　市政府规章主要包括2004年的《南京市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》;2004年的《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》;2006年的《东莞市集体建设用地使用权流转收益用于社会保障的管理办法》;2007年的《肇庆市农村集体建设用地使用权流转实施细则》;2008年的《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》;2009年的《株洲市集体建设用地有偿使用和使用权流转管理实施细则》;2010年的《长沙市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》;2011年的《广州市集体建设用地使用权流转管理试行办法》;2011年的《南京市集体建设用地使用权流转管理办法》;2012年的《洛阳市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》和2012年的《杭州市人民政府关于开展集体建设用地流转试点工作的实施意见》等。

　　2.集体建设用地使用权出让的个案实践

　　四川代表性个案：(1)2008年11月10日，成都市锦江区两宗农村集体建设用地在农村土地房屋交易中心公开挂牌成功出让。这是成都市首次公开挂牌出让农村集体建设用地。(2)2010年7月22日，成都市都江堰柳街镇御柳村30.38亩的一宗集体建设用地，以每亩26万元的价格，被都江堰市兴隆投资有限公司竞得。这是都江堰市成功挂牌出让的第一宗农村集体建设用地。

　　广东代表性个案：(1)2012年3月，中山市5宗集体建设用地通过公开交易顺利出让，作为工业用地，出让年限为50年，所有权仍属于当地农民集体所有。(2)2013年12月，深圳市农村集体工业用地首次成功入市，深圳市方格精密器件有限公司以1.16亿元竞得。

　　湖北代表性个案：2014年2月，恩施市东香有机茶业有限责任公司成功取得两宗集体建设用地使用权，标志着恩施市首例集体建设用地使用权以挂牌方式公开成功出让。

　　三、《集体建设用地使用权出让和转让暂行条例》的基本框架

　　1.条例的颁布主体

　　支撑地方改革试点的是省级和市级政府的地方性规章，而没有国务院的行政法规和部委的部门规章，也没有全国人大和地方各级人大的参与。2008年，国土资源部出台《农村集体建设用地出让和转让管理暂行办法》(征求意见稿)，随后因各种原因没有正式通过。1990年5月，国务院颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。国务院应当以此为参照，根据《立法法》的要求，根据全国人大的授权，加快制定《集体建设用地使用权出让和转让暂行条例》。

　　2.条例的名称

　　现行地方立法名称大都采取了“集体建设用地使用权流转”的表述，使用了“管理”和“试行”或“暂行”等表述。未来国务院颁布条例的名称，应当放弃“集体建设用地使用权流转”的表述，去掉“管理”的概念，沿用“暂行”的说法，明确为“集体建设用地使用权出让和转让暂行条例”。首先，“流转”并不是法定的法律术语，实质包括出让、出租、抵押、入股等多种方式。其次，集体建设用地出让具有较强的国家强制性，居于核心地位。集体建设用地出让，程序复杂，形成的是物权。而集体建设用地出租，程序简单，形成的是债权。再次，入股实际并不是独立的流转模式，要么是出让，要么是出租，立法不应当单独做出规定。如广东省立法将集体建设用地入股等同于集体建设用地出让，河北省立法没有明确规定集体建设用地入股的流转形式。

　　3.条例的主要内容

　　第X条【立法目的】

　　为了规范集体建设用地出让，合理开发、利用、经营集体土地，保障集体建设用地使用人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等，制定本条例。

　　第X条【集体土地出让的界定】

　　集体建设用地出让是指集体以土地所有者的身份，将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向集体支付土地使用权出让金的行为。

　　集体建设用地出让应当签订出让合同

　　第X条【调整对象】

　　本条例所称的集体建设用地，是指乡镇企业用地和其他经依法批准用、用于非农业建设的集体经营性建设用地。

　　乡(镇)村公共基础设施和公益事业、农村宅基地不得出让。

　　第X条【集体决议】

　　集体建设用地使用权出让，必须经本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。

　　第X条【竞价程序】

　　集体建设用地使用权的，应当采用招标、拍卖、挂牌的方式。

　　第X条【集体土地出让的期限】

　　农村集体经济组织进行集体土地使用权出让的，最高年限不得超过七十年;其他法律有特别规定的，从其规定。

　　第X条【集体土地出让的价格】

　　县级以上人民政府土地行政管理部门会同有关部门，依据国务院土地行政主管部门的规定，定期制定和公布基准地价。

　　集体建设用地使用权的出让价格，可以参照当地土地行政管理部门定期公布的基准地价确定。

　　第X条【集体土地出让的收益】

　　集体建设用地出让取得的土地收益，属集体所有，但应当按照有关规定缴纳各种税费。

　　第X条【集体土地出让后的登记】

　　集体建设用地出让后，应当依照有关法律、法规办理登记手续。

　　未按照前款规定办理登记手续的，不得对抗善意第三人。

　　第X条【集体土地出让后的转让】

　　集体建设用地使用权可以依法转让。受让人应当及时办理变更登记，未经登记，不能对抗善意第三人。

　　第X条【集体土地出让后的开发限制】

　　集体土地使用权转让，应符合土地利用规划和土地用途管制，不得擅自改变土地规划和用途。