中国法学会为了加强智库建设,推进课题研究成果应用转化,更好地服务中央决策,建立了课题成果要报制度。各课题主持人在研究成果的基础上,选取课题成果中最具有对策建议性的部分,结合当前和今后一个时期我国法治建设中迫切需要解决的重大理论和现实问题,撰写成果要报。提出了许多有价值的对策建议,具有鲜明的问题意识和较强的针对性。从8月26日起,《法制日报》开辟“中国法学会课题成果要报选粹”专栏，择优予以刊发,以飨读者。

郭明瑞　　烟台大学法学院教授

　　侵权责任法因其规定的概括性,在2010年7月实施后,在适用上产生了同一条文被作出多种不同解释的情况。此种法律适用中的不确定性,必须通过解释论予以解决。应通过构建侵权法领域的法教义学方式,实现处理结果的妥当性与统一性。以下,就本课题的最后研究成果,择其要者阐述。

　　侵权责任法与既有规范的适用关系

　　侵权责任法与之前颁行的民法通则、民事特别法及相关司法解释在法律适用上究竟处于一种什么关系?

　　有观点认为,侵权责任法因其为全国人大常委会制定,而民法通则为全国人大制定,侵权责任法应属于民法通则下位法,从而两者在就同一事项规定存在冲突时应适用民法通则。侵权责任法第5条中的“特别规定”,在民事特别法应具有优先于侵权法适用的判断上,取决于两个因素:其一,侵权责任法之外的其他法律对侵权责任另有规定;其二,补充侵权责任法或者对侵权责任法的规定作出特别规定的特别法。而在侵权责任法颁布之前通过的司法解释,由于其是依据民法通则作出,因而均失其效力。

　　对于以上观点,我们认为,以下处理方式更为合适。

　　基于侵权责任法通过的社会背景和现实需求,不能仅从逻辑关系上看待侵权责任法与民法通则的适用。因此,民法通则第7章关于侵权责任诉讼时效的规定,以及第134条第3款关于民事制裁措施的规定,均属于侵权责任法没有规定的侵权法规范,应当继续发生效力。同时,民法通则第6章中关于侵权责任的规定均不再使用,而一律适用侵权责任法的规定。不适用民法通则而适用侵权责任法的情形,可具体分为以下四种:第一,两者规定事项相同,条文规范相同或基本相同;第二,两者规定相同,条文规范实质意义相悖;第三,两者规范事项相同,但民法通则规范条件或规范事项多于侵权责任法;第四,两者规范事项相同,侵权责任法规范条件多于民法通则。

　　侵权责任一般条款的确定及其适用

　　侵权责任一般条款,是指在侵权法中居于统领地位、具有高度抽象性,并可作为独立的、最终的侵权请求权基础而存在的民事法律规范。侵权责任一般条款的功能在于,在侵权法的适用中,当无具体规定时,应适用该条款。从而为受害人的救济提供请求权基础。但侵权责任法中的那个条款构成侵权责任的一般条款,存在争议。对此,存在第2条单独构成说;第6条和第69条共同构成说;第2条和第6条共同构成说等观点。

　　我们认为,侵权责任法第6条第一款为侵权责任一般条款。因为,从侵权责任一般条款的功能上看,其必须可以独立作为请求权基础,且是在无其他具体规定存在前提之下应该予以适用的。而第2条规定本身规定主要是侵权法上应受保护的权益范围,其不能单独作为请求权基础。因此,第2条显然不是侵权责任的一般条款。侵权责任法第69条规定的是高度危险责任的一般性规定。从整个侵权责任法的架构看,高度危险责任的规范从属于侵权责任法第7条的无过错责任。相比于一般过错责任,其属于例外性责任。当法律无关于无过错责任的特别规定时,原则上应适用一般过错责任,而不是适用无过错责任,这是维护行为自由的必然要求。

　　尽管如此,在一般条款的适用上,应对第6条第一款予以限缩适用。因为,基于正义的原则,相同事情应该给予同样对待,不同事情给予不同对待。如果某一侵权行为致害情形与现行法中所规定的推定过错情形相似,则应类推适用过错推定规则,而不能直接适用侵权责任一般条款,以避免给受害人寻求救济设置障碍。

　　侵权责任法中“相应的补充责任”的适用

　　侵权责任法第34条第二款、第37条第二款、第40条分别规定了相应的补充责任,但在该责任方式属于何种责任形态以及应如何适用上,学界和司法实践中存在不同的观点。

　　我们认为,补充责任作为一种责任形态,应具备责任主体为两人以上,且责任主体在责任的承担上应具备顺序性的特点。补充责任与按份责任、连带责任和不真正连带责任均有不同。补充责任包括完全补充责任和相应补充责任两种不同形式。相应补充责任的法律设定,意在避免补充责任人承担过重的负担,维护其行为自由。而相应补充责任中的“相应”会决定其责任承担范围,“相应”的依据并不包括行为人的原因力,而应仅指其过错程度。同时,相应补充责任的适用,应以第三人故意为前提。在第三人和行为人均为过失的情况下,应适用侵权责任法第12条的规定,令二者承担按份责任。

　　在行为人承担相应的补充责任之后,如果该责任本应由其承担,则其不可向第三人追偿。理由在于,补充责任在本质上是一种自负责任。

　　公平责任的法律适用

　　侵权责任法第24条规定了公平责任,但如何确定其适用范围,在理论和司法实践中存在不同观点。

　　公平责任的适用范围与其自身性质及其在侵权法中的定位直接相关,应予明确。我们认为,基于第24条在侵权责任法中的位置和其所使用的文句,公平责任都不应被认定为侵权责任的归责原则,而其仅是关于赔偿责任或者损害分担的特殊规则。这意味着,公平责任仅在极为特殊的情况下方有其适用空间。从而,公平责任不能适用于无过错责任和过错推定责任的场合。同时,公平责任也不应作为兜底条款性质的规定而存在。所以,不能认为在适用过错责任原则的情形,而双方均无过错,就有公平责任的适用。否则,会存在只要一方存在损失,他方就要承担责任的现象,容易引发公平责任的滥用。而且,就侵权法本身而言,其在提供救济的同时也在保障行为人的自由,侵权责任法是权利救济法,但不是社会救济法,其不应具有社会保障的功能。

　　产品责任中销售者、生产者责任

　　侵权责任法第43条所规定的生产者和销售者责任,在责任形态上,有观点认为其属于连带责任,也有观点认为其属于不真正连带责任,还有观点认为在销售者有过错时在过错范围内成立不真正连带责任。

　　我们认为,依据侵权责任法第13条的规定,连带责任限于法定,即只有在法律对连带责任有明确规定的情形才有其适用空间。理由在于,尽管连带责任有利于保护被害人,但是连带责任对于行为人而言是一种加重责任,因此,连带责任的适用必限于法律明确规定。但是,侵权责任法第43条中并未明确规定产品的生产者和销售者承担连带责任,因此,认为两者承担连带责任的观点并不成立。

　　从侵权责任法第43条的规定可知,仅是关于被侵权人要求损害赔偿的途径和先行赔偿人追偿权的规定,第41条和第42条才是生产者和销售者承担责任的请求权基础。第43条规定的主要意义在于强调在销售者与被侵权人之间,被侵权人向销售者主张赔偿的,销售者承担的也是无过错责任,不能以证明自己对产品缺陷无过错而免责。从产品责任的承担上说,如果被侵权人向产品的生产者请求赔偿,产品的生产者应承担责任,为责任主体;如果被侵权人向产品的销售者请求赔偿,产品的销售者应承担责任,为责任主体;如果被侵权人同时主张两者共同赔偿,则生产者和销售者会提出抗辩,法院也只能判决生产者或者销售者承担责任。无论何种情形,都不会出现生产者和销售者共同赔偿的情形。由此可知,产品责任中的生产者、销售者责任属于一人责任,而非多数人责任中的连带责任和不真正连带责任。

        原文链接：《法制日报》（2015年12月30日）

                          http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20151230/Articel09003GN.htm