中国法学会为了加强智库建设,推进课题研究成果应用转化,更好地服务中央决策,建立了课题成果要报制度。各课题主持人在研究成果的基础上,选取课题成果中最具有对策建议性的部分,结合当前和今后一个时期我国法治建设中迫切需要解决的重大理论和现实问题,撰写成果要报。提出了许多有价值的对策建议,具有鲜明的问题意识和较强的针对性。从8月26日起,《法制日报》开辟“中国法学会课题成果要报选粹”专栏，择优予以刊发,以飨读者。

蒋洁　南京信息工程大学副教授

　　大数据系统构筑海量信息资源全新获取、发布、流转与处理平台,提供崭新的广域剖析人类行为深层规律的科学视角,推动从数据到知识再到行为的普适进程。但法律制度固有的滞后特征导致相关规则体系未能及时跟上大数据发展步伐。巨量资料的专业化处理在打造全新的商业生态环境、拓展个人数据应用、提高社会服务能力并推动科研发展的同时,暴露出多源采集元数据欠缺法律保障、公权机关及其他恶意第三人滥用关联分析技术打破匿名规则及经营者之间、经营者与消费者之间数据认知水平与管控能力严重不平衡等重要问题。

　　大数据侵权的基本情况

　　一些传统企业受到海量数据挖掘大幅提升经营实效的强烈刺激,枉顾社会主体的数据产权、隐私权、公平交易权及其他合法权益开展挖掘活动,一味追求利润最大化,打破社会有序状态。虽然巨量数据挖掘企业单方存储并分析数据内容的现状颇受质疑,但数据主体可选平台较少且技术实力较弱、尤其是国家强制性规范干预不力等导致的大数据市场规律失灵严重侵害数据产权与用户隐私,阻却大数据产业的健康成长。

　　一、大数据评估与预测侵害基本人权。大数据的核心价值是评估与预测功能,相关技术在股市涨跌、物价波动、需求变化等领域的无差别适用有效提升行为效率,却使得用户群越来越依赖数据分析,逐步丧失基于思维互动与头脑风暴的自我判断与创新能力。首先,通过海量交叉验证征兆与变化规律发掘事件概率的大数据结果预判的极致扩张消减社会主体自由探索的勇气,剥夺个人自由发展、企业自主创新与政府自行决断的机会;其次,大数据评估系统自巨量结构化与非结构化数据中分离识别真实资料与意图,海量相关关系的过度分析大面积披露数据隐私;再次,大数据评估与预测整合海量碎片化信息资源之间的多元关联的采集与分析过程不可能彻底消除人为推断与解释数据造成的隐性偏差;最后,海量数据储流实现了信息资源的永久保留,严重侵害文明社会“所有人一律平等”的基本人权要求并剥夺寻找新的生存与发展机会的基本权益。

　　二、大数据采挖侵害数据产权。巨量资料大多来自网络搜索或其他在线行为中无意创造的数据副产品,除非双方存在专项协议、明示弃权声明或特别规定,这些数据产权应当归属原创者。然而,当前法律规范不明确、一般数据服务协议偏向服务商、数据权人专业知识薄弱与过度考量社会公益等导致资料提供者难以阻止持续收集各类信息的挖掘方不断侵害数据产权。

　　三、大数据处理侵害隐私权。具有一定匿名性的主体意志的自由展现(不受个人身份、公权机关、商业组织或其他第三人影响)是信息社会的最大特色与持久生命力之源,提供了个体交往与制度交往中平等对话的条件。大规模复杂数据关联规则挖掘方法通过对零碎的、看似无关联的简单信息的复合运算侵害用户隐私,迫使大量使用者意识到虚拟空间中自由领域正在缩小,并因恐惧干扰安静生活的隐暴力而逐步叛离数据服务,严重影响大数据产业的进一步发展。

　　大数据时代的法律应对

　　面对后棱镜时代风起云涌的信息产业革命与我国大数据从思维理念到现实产业的本土实践尚处于起步阶段的艰难现状,有必要迅速改变新纪元的规制荒原状态,构筑在提高数据分析技术、完善决策系统与流程自动化的同时,亦维护社会个体基本法权、公共利益、国家安全及可持续发展的大数据法律保护体系。

　　一、确立有限鼓励的立法主旨。大数据结合人工智能意味着结果预判日趋精确,客观上将导致大面积失业,可能彻底摧毁创造力。有必要确立“有限鼓励”的立法宗旨,在完善旨在维护大数据发展的各层次法律法规的同时,通过大数据挖掘规定、从业人员专项规范及相关税法、合同法等规定在客观上限制大数据技术在某些领域的应用与盲目发展,维护人类社会的长期存续。

　　二、明确大数据法律保护的基本原则。广泛应用大数据引擎与不断增加预测精准度等助力大数据产业跨越技术进步与商业变革的临界点,成为信息社会高效益与高风险的矛盾载体。发达的传感器网络与海量数据计算能力使其能够精确捕捉动态变量数据,亟待健全以中立原则、尊重原则、橡皮原则、无害原则、可持续发展原则等为核心的大数据法律保护基本原则体系,有效表达各方自由意志并平衡利益冲突、实现大数据系统良性循环、推动人类生存价值与自然永续发展的和谐共进。

　　三、搭建大数据法律保护的基础框架。尽早搭建大数据法律保护的基础框架,制约各参与方的违法行为,健全大数据市场,维护大数据技术应用的合法化、有序化与科学化是我国在新一轮大国竞争中取得优势的关键。暂时可以先制定《大数据管理条例》,明确大数据发展的战略目标和重点,贯彻文明社会不得侵害社会主体基本法权的法律精神,坚持政府引导、创新引领、应用驱动、企业主体、有序开放、安全规范的发展主张,统筹关键技术研发活动与商业模式协同创新,并在条件成熟时制定更高层次的《大数据处理基础法》。同时,应当修订国内立法中相关内容并针对大数据运作各环节制定能够有效制约各参与者违背法律精神行为的具体规范;制定《大数据挖掘公约》《大数据职业操守公约》等加强有效监控;签署双边或多边国际协议,在全球范围内确立统一的法律适用规则。

　　四、重构数据隐私的法律保护机制。大数据自由轮动、社会公益实现与隐私保障的和谐共进亟待迅速重构数据隐私法律保障机制,确立易于数据权人获取与理解的透明化的敏感数据追踪与分析规则,针对痕迹记录建立突出数据交换过程信息来源追溯管控的挖掘秩序,强制规定各种谢绝追踪的情境,要求服务商及第三方挖掘者必须读取与响应使用者发至服务器的谢绝意向;妥善限定服务商及其他挖掘者的关联分析范围与结果分享形式,严格限制服务商为实现数据管理最优化需要挖掘数据的特殊情况并建立禁止二次传播的法律制度;明确相关机构和人员的隐私保障义务与侵权责任(包括直接与间接侵害),采取各种措施提高巨量信息收集与处理过程中的隐私保护力度。

　　通过完善大数据法律保护制度有效避免元数据、挖掘技术与分析过程三大环节异化为非法利益链条,是在大数据产业规模化的关键时期提高我国大数据产业核心竞争力与未来创新力的重要举措,有利于减少大数据应用的负面效应,迅速驾驭大数据的蓝海市场,形成大数据创新创业生态体系,推动数据主导下整个社会的和谐共进。研究成果中还详细探讨了健全“通知——处理”标准、细化数据产权相关标准、明确格式合同必备条款及展示模式、建立挖掘主体资质标准、完善公权挖掘监管标准、推进全球大数据规范一体化以及构筑大数据侵权法律救济制度等的绿色途径。

         原文链接：《法制日报》（2015年11月18日）

                          http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20151118/Articel09003GN.htm