王锴（北京航空航天大学法学院宪法与行政法研究中心主任、教授、博士生导师）

各位领导、各位同仁：大家早上好!谢谢会议主办方的邀请、谢谢各位评委的推荐。

　　记得2009年第一届中国法学青年论坛在我的母校-----中国人民大学召开的时候，我也是报告人之一。6年过去了，现在是第十届，我有幸又成为报告人之一。说明我已经是个老青年了，已经站在青年的尾巴上了，所以我要抓紧机会参加青年论坛。

　　我今天报告的题目是《为公民基本义务辩护》，其实这篇文章还有个副标题，叫“基于德国学说的梳理”。

　　写这篇文章的原因在于：我发现，一方面，公民基本义务在我国宪法中是个历史悠久的范畴，不仅建国以来的历部宪法中有，而且自清末到民国的历部宪法中也有臣民义务或人民义务的规定。但是另一方面，对这样一个历史悠久的宪法学范畴，宪法学界不仅研究较少，而且近几年还出现了反对和批评的声音，一些学者主张宪法规定公民基本义务没有必要，甚至主张应当取消或者废除我国宪法中的基本义务条款。但是，论证的理由基本上是，发达国家的宪法很少　规定公民基本义务，比如美国、德国，所以我国宪法就没必要规定。先不管这种论证在逻辑上是否成立，单就事实层面而言，就存在误解。据我对德国宪法的了解，德国基本法仍然规定了公民基本义务，只是没有像我们这样专章规定。而无论是德国的规定还是美国的不规定，背后都有其特殊的历史原因。所以，简单地以某些国家没有规定就来否定我国宪法规定公民基本义务的必要性，是站不住脚的。

　　接下来，通过借鉴德国的有关研究，我从四个方面对公民基本义务进行了剖析和澄清。第一是公民基本义务的概念。公民基本义务是指宪法规定的公民向国家承担的义务。这个概念包括四个方面：(1)首先，基本义务是宪法规定的，法律规定的义务不能称为基本义务。但是，宪法规定并不限于宪法明文规定，还包括宪法没有规定的不成文的基本义务。(2)其次，基本　义务的主体是公民，所以不同于人的义务。人的义务是自然法上的义务，基本义务是实证法上的，所以比人的义务更体系化。但是，基本义务的　主体是否仅限于公民，是否还包括法人?德国学者认为，基本义务的主体更准确地表达是基本权利的享有者，即享有基本权利的同时也承担基本义　务，所以法人也是基本义务的主体，比如私法人要承担纳税义务。(3)基本义务的对象是国家，不同于针对国家机关或者公共行政的义务。比如　向调查委员会提交材料的义务虽然也是宪法规定的，但并非基本义务。(4)基本义务不限于宪法上明确带有"公民有……义务"的字眼，还包括从　宪法上推导出来的义务。

　　第二是公民基本义务的理论基础。根据德国学者的研究，基本义务这个词是18世纪的德国哲学家费德尔发明的。最早对基本义务进行规定的　是1795年法国的《人与公民权利和义务宣言》。当时规定了四个基本义务：服从法律的义务、纳税义务、财产牺牲义务和服兵役义务。法国宪法上的规定影响了南德和中德地区的宪法，它们也将上述四个义务作为基本义务。1849年的《法兰克福保罗教堂宪法》首次引入了受教育义务。1919年的魏玛宪法首次引入了社会和经济领域的义务。纳粹时期基本义务的特点是：(1)义务无论是理论上还是实践上都取得了中心地位。个人对公共福利(Gemeinwohl)负有无限的义务;(2)纳粹时期还提出了权利和义务的统一理论。民族成员(Volksgenossen)的权利只有为了更好　履行他的集体义务的时候才能被授予。进入基本法时代以后，之所以没有像魏玛宪法那样专章规定基本义务，而只是零散地规定了基本义务，一方面是对纳粹时期滥用公民义务的反应，另一方面是认为公民承担基本义务是不言自明的。制宪者指出，基本权利构成个人在国家中地位的前提，个人的基本义务也是一样。这些义务来自于对人的社会属性的民主共识。目前当前，德国学者对基本义务正当性的论证主要基于以下四个理由：(1)基本义务是为了国家的存在。(2)基本义务是来源于社会国原则。(3)基本义务来源于与基本权利的对等性　(Gegenseitigkeitsprinzip)。(4)基本义务来源于人性尊严。

　　第三是公民基本义务的性质，它到底是一种道德义务还是法义务?关键在于，落实这种义务的方式是什么，即是否会导致法制裁。比如施托贝尔认为选举义务是道德义务，因为它既未在法律中规定，也没有规定惩罚措施。反之，纳税义务就不是国家的一种道德预期，因为它必须通过法律来贯彻。据此，施密特将基本义务的效力分为道德义务、不完全的法义务和完全的法义务三种：(1)道德义务，是指不会导致法制裁的义务。比如劳动义务。(2)不完全的法义务，是指目前没有规定法制裁的义务。比如从基本法第14条第2款规定的财产的社会义务或者从社会国原则中得出的连带义务。(3)完全的法义务，是指不履行会导致法制裁的义务。法制裁包括宪法层面的制裁和法律层面的制裁，在法律层面还要区分刑法、违反秩序法、纪律法、行政法和民法上的后果。比如忠诚义务、和平义务、服兵役义务、父母的教养义务、受教育义务等等。

　　第四是基本义务的宪法地位。目前德国学者对基本义务有两种研究进路，一种是将基本义务作为基本权利学说的分支，隶属于基本权利教义学。另一种则将基本义务视为独立的宪法范畴，它与基本权利的关系是平行的。

　　(一)基本义务与基本权利的关系。首先，基本义务与基本权利是非对称关系。也就是，并非每一个基本权利都对应一个基本义务，因为如果说公民有义务行使自由，那么自由就会丧失其核心，而自由的本质是选择做或不做什么的可能性。

　　其次，基本义务和主动地位的基本权利一样具有高度的政治内涵，它关系到国家目的的实现。同时，基本义务在法律结构上与社会基本权类　似，是一种宪法方针条款，即基本义务不能像基本权利一样具有直接效力，必须通过法律的转化。对此，伊森泽认为，如果没有法律来具体化基本义务，宪法上的基本义务对个人来说不过就是一个道德上的呼吁。基本义务通过法律来实施还具有另一个意义，即表明了基本义务的有限性，即国家不能仅依据宪法让公民承担无限的义务。目前，基本义务的法律中介性是德国国家法学的通说。但实际上，对于不同的义务要求并不一样。对于作为义务，比如纳税义务，法律要提供最低的规制;对于容忍义务，比如财产的社会义务，就不需要法律的规定;对于不作为义务，比如和平义务，同样不依赖法律的规定。再次，基本义务并非基本权利的反面。有学者认为，规定基本义务是反自由主义的，它来源于绝对主义的专制国家。对此，伯肯福尔德(Ernst　Wolfgang-B?ckenf?rde)敏锐地指出，基本自由权不再必然是自由主义基本权理论上的单纯自由，而是一种　制度-客观意义上的自由的实现，自由的范围和保护要随着行使自由的方式和目的而改变。因为它属于一种法律上的自由，所以由国家通过确定的　规则来履行该项任务(自由的保障--笔者注)以及对由于国家侵犯而无法履行或者减损或者对保护自由的拒绝进行惩罚就是顺理成章的了。最后，关于基本义务与基本权利限制的关系。传统上认为，基本义务是作为基本权利的限制而存在，但是这种观点遭受了越来越多的批判。基本义务并不能等同于对基本权利的限制。

　　(二)作为独立宪法范畴的基本义务。近年来，德国学者开始挖掘基本义务在宪法上的独立价值。比如施托贝尔就认为，基本义务属于宪法的结构原则。这具体表现在三个方面：(1)基本义务作为国家主权的产物。(2)基本义务作为解释规则。(3)基本义务作为主观义务。施密特阐述了基本义务的三种功能：(1)对国家来说，基本义务意味着自我证明和自我维护。(2)对于国家和公民来说，基本义务将宪法中的国家机构和公民的基本权利部分连接在一起。(3)在国际法领域，通过公民的和平义务，国家承担起维护国际和平的任务，侵略战争被禁止，国际法义务也被接纳成为宪法的一部分。

　　最后，我讲一下我的结论：(1)目前有关公民基本义务的争论，主要还在于基本义务并未取得稳固的理论基础，即使在德国，对基本义务的四大理论基础也多有批评。笔者不惴浅陋，提出一条新的论证思路，那就是从基本义务的主体--公民的概念入手。公民通常被解释为具有一国国籍的人，这是一种纯粹形式化的理解，但实际上从公民概念产生和发展来看，公民并非仅具有国籍这么简单，其中还蕴含着实质的内涵，那就是　对公共的参与和责任。如果说享有基本权利是公民身份中"私"的一面的体现，那么基本义务就是公民身份中"公共性"的体现，或者说，承担基本义务就是公民与私人之间的区别。(2)以其他国家宪法有无规定基本义务来论证我国宪法应否规定基本义务并不足取，因为真实情况是，有的规定，有的没规定;有的规定了这种义务，有的规定了那种义务。同时，一国宪法是否规定基本义务与该国的基本权利的保障水平之间也没有必然联系，不是说取消了宪法中的基本义务条款我国宪法保障基本权利的水平就会自然提高。(3)有的学者说，宪法即使规定了基本义务也没有太大的实际意义，因为基本义务仍然要靠法律来实现，既然如此，义务由法律来规定就可以了。对此，我认为，关于基本义务与法律保留的关系，首先，有些基本义务，比如作为义务，的确需要通过法律来实现，但这并不是说用宪法来规定基本义务没有意义，这恰恰反映了具有直接效力的基　本权利相对于不具有直接效力的基本义务的"优越地位"，同时也防止了国家依据抽象的宪法规定让公民承担无限的基本义务。其次，不通过法律　来实现的基本义务也是存在的，比如容忍义务和不作为义务。同时，不通过法律来规定制裁的基本义务也是可能的，比如直接用宪法来规定制裁。这又恰恰反映了宪法上的基本义务与法律义务的区别。

　　总之，这篇文章的优点是德文的文献比较全面，可以说，德国学者有关基本义务的文献我基本上都看了，所以比较真实地反映了德国宪法学　对这一问题的研究成果。但是缺点也很明显，就是中国讲的太少。当然这主要是受限于文章的篇幅，如果要讲中国的问题，可能要写另一篇文章　。同时，先把德国的问题讲清楚了，我们思考和解决中国问题的时候就心里有底了。

　　谢谢大家，请多多批评指正!