刑事二审不开庭审理常态化现象透析与问题疏解

——以D省Z市中院为分析样本

田 源*

　　尊敬的各位领导、各位专家、各位同仁：

　　大家好!十分荣幸能够在时隔五年之后，再度获得法学青年论坛的二等奖，更为荣幸的是作为一名二等奖作者受邀发言。对于各位专家老师的厚爱指导，以及组委会工作人员的不辞辛劳，在此一并致以谢忱!

　　之所以选择这个题目加以研究，主要基于三个方面的考量：其一，从事过十几年的司法审判工作，对这一问题有一些切身体会。其二，刑事二审不开庭的常态化现象，很难用一个单纯的程序步骤省略来一笔带过，其剥夺了当事人的合法诉权，侵害了法定的程序正义，暴露出法官自由裁量权的肆意膨胀，对法院的权威性和司法的公信力更是造成了双重贬损。其三，这一现象并非孤例。譬如，在民商事案件的二审过程中同样普遍存在以调查程序取代庭审的不开庭现象。长期以来，诸如此类介于程序违规和程序违法之间的情形，在司法实践中屡见不鲜，我们姑且将其统归为司法行为的失范现象。种种的失范现象恰如一处处的蚁穴，倘不及时封堵治理，势必会危及民众法律信仰的千里之堤。

　　这篇文章没有什么复杂的结构和高深的理论，采用了最初级的“是什么、为什么、怎么办”的论理模式。以样本法院的具象化特征为切入，剖析出法律条文的粗疏、司法场域的约束等外部诱因，以及法官认知的偏差、案多人少的压力等内部动因，进而提出了包括理念纠偏、法条完善、标准厘定、程序优化等多元化的解决方案。在这里，关于文章本身不作过多阐述，谈一点对于司法行为失范现象的粗浅认识。

　　随着全面推进依法治国进程的持续深入，以及司法体制改革的不断前行，我国司法文明的整体状况得到显著提升，但局部地区司法行为的失范现象依然层出不穷。基于成因的不同，大体可分为无法可依和有法不依两种类型。

　　从实践情况来看，无论是单纯因缺少法律依据而引发的无法可依，抑或是明目张胆式的有法不依均是少之又少。相应的，因条文模糊、可操作性不强导致的无法可依和受利益驱动钻“法律空子”为代表的有法不依，屡见不鲜且屡禁不绝。毋庸置疑，造成上述问题的原因是多方面的，有内因，有外因，有主观，有客观。在这里，限于时间关系，主要谈谈现行立法上的粗疏纰漏对于失范现象的影响。毕竟，以无法可依和有法不依为特征的二维乱象，在一定程度上可归结为立法因素所诱发的“一因双果”。

　　早在2011年，时任全国人大常委会委员长的吴邦国同志曾庄严宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。我国利用几十年的光景就走完了西方法治国家耗费几百年时间才完成的立法进程，在立法的数量和体系建构上取得了普通国家难以企及的巨大成就。当前，我国明显缺失的法律门类可以说少之又少，且会越来越少。所谓的缺失，更多体现为对明晰具体、务实管用、富有可操作性法律条文的缺失。在长期奉行的“宜粗不宜细”立法理念引导下，带有浓重宣示性、鼓励性、原则性的条文充斥着各个法律门类。一大批饱受学界诟病的“口袋法条”“僵尸法条”“弹簧法条”依然在大行其道。这导致法官经常会遇到在传统相声中才会出现的场景，“远看是法，近看是法，是法倒是法，就是不能用”。

　　法官在面对笼统抽象、含混模糊的法律条文时，容易走向两种极端。一部分法官怕出错、怕担责，适用法律时胆战心惊，如履薄冰，不敢越雷池半步，导致诉讼流程受阻，审限严重超期。还有一部分法官，对法律条文的不明之处“善”加利用，依据主观偏好或是利益驱动，作出扩张解释，甚至是歪曲解释。法律条文就像可以被任意捏合的橡皮泥一般，被当作权力寻租、暗箱操作的保护伞和挡箭牌。

　　对于立法上的疏漏，目前官方主流的应对机制大体有两类：第一，由“两高”以出台司法解释的形式来行使释法权。从实践来看，此举解决了一些实际操作困境，但也引发了一系列新的问题。一是解释的扩大化。截至去年年底，除宪法外我国现行有效的法律共256件。但早在2014年底，我国的司法解释数量就达到了451件，司法解释的数量几乎两倍于立法，且一直在持续增长，二者之间的比例明显失调。一份份司法解释恰如缝在现有立法上的一个个补丁，有的部分甚至于是补丁摞补丁。

　　二是解释的随意化。司法解释草拟及颁布的程序，较之于立法更为简略，往往是在发现法律适用具体问题后的应变之举，给人的感觉不严谨、不严肃，且杂乱无序。以最高法院的司法解释为例，其名称就至少有五种，包括“解释”“规定”“批复”“决定”“安排”等等。部分司法解释确属精品，但也有一些存有明显的瑕疵或漏洞。更为关键的是，相较于立法活动，司法解释的形成过程不公开、不透明，外人难以窥其究竟，监督约束的匮乏也导致部分解释沾染上了一些行业或部门利益色彩。

　　三是解释的冲突化。依照《立法法》等有关规定，司法解释理应在立法的框架内作出。但部分解释却有抛开立法另起炉灶之嫌。一方面，解释条文与立法原义之间发生冲突，另一方面，不同部门作出的司法解释以及同一部门不同时期作出的解释之间彼此冲突的现象也时有发生。这一状况体现了司法权对立法权的侵蚀抑或僭越，更造成了法官在法律适用过程中的无所适从。

　　第二种模式，则是以鼓励基层首创精神为名，放任各省市地方出台一系列诸如指导意见、实施细则、会议纪要等形式的“土办法”。这种办法固然可以解一时之需，但绝非长久之计。限于技术能力、眼界水平等因素，各地出台的土办法中经常暴露出一些弊病或硬伤，引发各界诟病或是媒体围观。且上述“土办法”的制定，普遍着眼于一省或一市的辖域之内，极易形成“阎锡山修铁路”式的法治孤岛。对于同一法律问题的衡量标准和认知尺度，省内整齐划一，省外则无法对接，这也是同案不同判等一系列负面效应出现的重要诱因之一。

　　实践中这两类应对模式固然发挥了一定的价值功用，但均治标不治本，并未能有效填补立法上的空洞。对于问题的解决依然需要回溯本源，着眼于立法的自身修缮。习近平同志曾指出，科学的立法是处理改革和法治关系的重要环节。当前，我国的立法体系同样需要一次类似员额制改革式的精兵简政。

　　对于一些理念落后、观念过时、不能适应现阶段经济社会发展的法条要果断废止;对于一些表述似是而非、言语含混模糊的法条要及时修正;对于一些尺度大开、标准宽泛的法条要作出科学量化;对于一些一味喊口号，谈理想，但却难以落实的条文，要细化具体的操作办法和适用流程，并列明适用不当的消极后果以及惩戒措施。变以往立法的弹性化、口袋化、空心化，为内容明晰、尺度具体的刚性约束体系。

　　同时，在立法完善的过程中，尤其要注重听取基层一线办案法官的意见建议。大家都知道，我国诉讼案件的近九成是由基层法院办理的，基层法官可以说是适用法律频度最高、范围最广的一个群体，法律对于他们而言是用以定分止争的必备工具。一件工具趁不趁手，好不好用，他们最有发言权。但长期以来，对于立法的优劣得失，基层法官更习惯无条件的服从、执行，而很少有人站出来提意见、谈感受。大都不愿说、不敢说、不会说，而且随着案多人少矛盾的不断加剧，就算是有心要说也没空来说。但实践中法律适用问题又往往不为上级法院所了解或重视，也难以通过短期性的调研考察为外界发现感知。建立一套基层法官立法意见的收集吸纳机制，无论对于立法的优化完善抑或是司法行为失范现象的规制均有所裨益。

　　以上是我的汇。水平有限，观点粗鄙，敬请各位领导、专家批评指导!

　　* 中国政法大学“2011计划”司法文明协同创新中心博士研究生。