彭中礼

尊敬的各位领导和专家：

　　感谢中国法学会给了我们这么一个宝贵的机会。今天我发言的主题是《司法裁判中的指导性案例》。

　　案例指导制度是我国针对法治发展的现实需要而创新的一种法律制度。它以具体的指导性案例指导各级法院的法官在法律活动中如何适用具体的规则，更多地满足司法活动对于细化规则的需要。为此，我以过去五年来法官如何适用和引用指导性案例的为经验基础。通过检索中国裁判文书网，可以发现，从2012年—2016年五个年度间，我国共有1405份司法判决涉及运用指导性案例(其中法院适用指导性案例的司法判决有373份)。通过SPSS技术处理，发现指导性案例的采纳适用与案件类型、案由、指导性案例的提供主体、律师代理、提供指导性案例的方式、审理程序和法院级别等有显著相关性;但与判决书的制作年份等不存在相关性。

　　作为基于我国国情的一种创新性制度，它既在一定程度上借鉴了西方判例法系遵循先例思想而又符合大陆法系成文法规则的制度，指导性案例充分体现了学者们的融合情怀和制度缔造者们的创新精神。对于司法裁判中指导性案例的运用所存在的问题，至少要从四个方面进行法理反思：(1)如何理解指导性案例的价值取向和法律定位?(2)如何从程序上确保指导性案例的合理“入场”和充分“在场”?(3)如何从法律方法上保证指导性案例的充分合理适用?(4)如何保证案例指导制度的有效运行与法律理念进行有机结合?

　　先谈第一个问题，即如何理解指导性案例的法律定位和价值取向。这本是建立案例指导制度之初就应当解决或者已经解决的基本理论问题。事实上，也有较多学者对此有过比较细致的论述和详细阐述。在此我们继续发问的目的是为了通过确定指导性案例的功能，深化对指导性案例的认识，而不仅仅是炒前人的“剩饭”。在司法判决当中，有不少的当事人甚至有不少的法官认为，我国不是成文法国家，因而不是按照判例进行裁判的国家，因而在对待指导性案例的时候，可以坚持可有可无的“参照”态度——即，既然只是“参照”，那么就不应当成为决定案件结果的依据。实证分析表明，当前我国法院采用适用指导性案例的案件并不多，甚至还存在一些“敌视”，其主要原因就在于法官对案例指导制度功能和价值的认识不到位;而最高法院在《关于案例指导工作的规定》当中做出的“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”规定也缺乏必要的、更强的拘束力，从而导致案例指导制度的实效并未完全充分发挥出来。

　　第二个问题是如何从程序上确保指导性案例的合理“入场”和充分“在场”?正如上文所说，指导性案例虽然不是承认和认可判例法，但从源头上说还是要认可其是基于判例法的基本理论演绎变化而成的产物。从一定程度上说，案例指导制度改变了大陆法系司法判决的固有逻辑思维。因此，如何保证指导性案例合理“入场”而且充分“在场”，而不是无缘无故地“缺场”，是法律程序上应当研究的问题。实证分析表明，在我国最近五年来的司法实践中，指导性案例大多数由当事人以证据形式或者其他形式提交给法院。如果将指导性案例视为证据提交，显然需要对该种特殊证据进行质证，其真实性、合法性自是无可辩驳，但是关联性之辨却在法庭开庭程序中显得稍有混乱，如是也给法官的开庭过程带来一定程度的影响因素，这显然是“实施细则”所没有预测到的情形。此外，即使根据“实施细则”，也会遇到操作上的问题：一是如果法官在裁判文书中没有回应当事人提出来的指导性案例，会有何种程序性后果?二是法官要不要在裁判文书当中指明其查询了指导性案例，但是没有查询到符合要求的结果，而事实上却存在符合要求的结果，那么在法律程序上该如何处理这种情形?

　　第三个问题是如何从法律方法上保证指导性案例的合理适用?指导性案例虽然在一定程度上解决了“同案不同判”的问题，但是由于制度设计本身不周延的原因，也带来了新的问题，其中首当其冲面临的就是如何适用指导性案例的问题。特别是随着时间的变迁，最高人民法院颁布的指导性案例会越来越多，因而可供适用的指导性案例也会越来越多，因而如何进行适用的问题会随之越来越重要。

　　最后，还应当指出的是，实证分析虽然只是对适用指导性案例的司法现象的一种描述，但是通过对上述现象的观察，可以发现，我国各级法院在适用指导性案例过程当中所呈现的各种现象，背后还存在有更为深厚的成因。任何一项制度要想获得良好的有效运行，不仅仅需要外在的制度设计完善，而且也需要有深蕴的理念基础作为支撑。因此，我国的案例指导制度虽然是制度，但是在理念上，在方法上，还需要有更深层的积淀。现有的案例指导制度并没有有效解决理念与制度设计、制度运行与适用方法之间的深刻鸿沟，从而在司法实践当中存在一些不可避免的实践难题，这也是可以理解的。

　　总之，通过司法实现法治的基本追求，不能仅仅依靠一腔热情，需要有必要的技术和方法，需要有成熟的理念。在现代法治理念的引领下，司法者秉持公平正义的旗帜，通过可行的技术和方法，做出说服力与约束力并存的司法判决，在推动法治进步的道路上必然起着不可磨灭的作用。这是现实的需要，更是历史的要求。