民法中的习惯----以网络虚拟财产为中心

许可 中国人民大学法学院教师

各位领导、专家，大家好。

        我是国家社科基金重大课题的成员，前一段时间，我按照张老师的安排，去了乌镇参加了世界互联网大会，有三个体会，第一个体会互联网成为了基础设施，第二个体会，数据包括虚拟的财产已经成为了真实、可靠的越来越有价值的财产，第三这一届互联网大会的主题是创新与推动，当互联网和法律联系起来的时候，创新是必不可少的，不能再墨守成规。我讲一下这次报告的主题民法中的习惯以虚拟财产为中心。

　　报告主要围绕“问题”、“方法”、“回顾”、“辨明”、“解答” 五个方面展开。伴随着网络时代的来临，QQ账号、淘宝网店、游戏装备、比特币等网络空间中间的种种信息物品因人们的使用和享有，具有了财产上的价值。但对于这一超出既有民法想象的财产，如何在法律予以定位和保护，便成为难题。在我国民法典起草的过程，物权、债权、还是其他特别权利，从民法总则专家建议稿到民法总则草案，始终游移不定。不过，不同观点的交锋看似猛烈，其实都是立足于现有法律规则的形式主义解释论，即把网络虚拟财产是否存在“物性”视为关键。其中， 赞成者认为：网络虚拟财产具有“物”之独立性以及观念上和法律上的支配性。反对者则主张：网络虚拟财产不能独立存在、不能被支配和控制，而只是网络服务商服务。这种方法的缺陷不但在于忽视了网络空间和网络虚拟财产的特殊性，以削足适履地方式对待新事物，更重要是，它忽视了创制、修改和废除规范的背后力量，因而难以做出立法论上的有力回应。因此，我试图从法律规则背后的社会规则出发，重新思考网络虚拟财产的立法问题。

　　一种权利能否被法律所承认，抑或一条规则能否被接受为法律，都关系到法理学的“承认规则”问题。所谓承认规则，即特定社群中由某种社会实践所构成的“社会规则”，它既包括成员普遍遵从的行为模式，也包括对行为模式规范性的接受态度。作为一种社会规则，习惯不但是正当生活的正当主张，而且，其外在的构成性规则赋予每个成员遵从习惯的义务，以及使习惯得以遵从的权利，最终形成法律秩序组织方式和建构材料。经由习惯的“承认规则”为法律的成长和新型权利证立提供了坚实基础。这一观念被正在审议的《民法总则》草案所吸收，草案第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。我国民法对习惯并不陌生，从《大清民律草案》到 民国时期的《大理院民事判例要旨汇编》和《中华民国民法》，再到我国现行法，均不乏适例。在物权法中，相邻关系、法定孽息等条款也有所涉及。不过，它们只是人们解决法定物权关系过程中约定俗成的习惯，即“物权习惯”，而不是“习惯物权”，后者意指“人们在长期的社会生活中所形成的，用于界定和表征相关主体之间财产归属或流转关系的非法定物权类型”。物权习惯与习惯物权之别，实为法定物权和非法定物权之别。习惯物权之所以存在，有着如下理由：其一，从历史的角度观察，由国家法确定的“国家物权”起源于习惯法生成的“习惯物权”。其二，习惯是活生生的现实，是流动着的生活，是风移俗易的风向标，能够及时回应社会的需求，弥补法定物权类型的不足。其三，物权依赖于公示技术，随着信息技术的发展，公示的成本在减低，这刺激了新型物权的出现，习惯物权正好可以填补这一缺口。总之，可以预见到，在未来，在成文法明确规定的物权种类不敷使用时，有民众通过习惯创设的物权补充之，在习惯物权还不敷使用时，当事人通过合同约定可以模拟出新的物权类型。台湾地区里，共管契约登记具有对世效力便是例证。其结果自然就是物权法定主义的缓和，这里的关键一步就是将“习惯”作为民法渊源。

　　要成为习惯物权，必须具备三个要件：一、是否存在习惯事实;二、是否存在公示方法;三，是否存在法院认可。对于网络虚拟财产而言，其恰好符合了这三个要件。首先，与现实世界主要依赖地缘和血缘形成的社区不同，网络虚拟世界的社区不局限于实体活动空间，而表现为虚拟社区。虚拟社区的社区规范凝聚了用户的共识，塑造了他们的行为，并标示了社区的虚拟边界。其次，虚拟财产的外在形式可以分为“存储形式”，即由代码形成和控制的，存储于服务器上的数字电磁记录，以及“感知形式”，即可为人类感官所直接辨识的呈现在电子屏幕上的平面(2D)或立体(3D)图像;前者为由网络服务提供者进行的“集中公示”，类似于不动产的登记，后者为网络用户进行的“分散公示”，类似于动产的占有。最后，通过对我国司法实践的案件梳理，我们发现：尽管法院并未直接承认其物权属性，但或者认可侵权责任，或者认为虚拟财产权包含占有、使用、收益、处分等权能，从而间接承认了这一新的物权类型。以上就是我的汇报内容，多谢各位聆听，还请多多指正。

专家点评

朱卫国 阿里巴巴集团资深总监

　　接到这篇论文评议任务的时候，正在深圳参加天猫双11全球狂欢节的会议，那里的气氛跟这篇论文产生了强烈的反差。许可的这篇论文聚焦了一个互联网时代关注度越来越高的话题，这个话题有很强的弹性和很强的政策敏感性，尤其是对于平台经济来讲。这篇论文能够获奖的因素有很多，因为在二审和终审的时候，我们发现了这篇论文，但是一个很重要的原因是基于传统民法理论的忠诚度进行了某种程度的坚持，研究方法是传统的，但是很善于利用互联网带来的便利，深入到民法渊源，为新锐的时代的问题来寻求一个让自己满意的答案，理论功底和情感使得这篇论文是很有张力的研究，实现了自己的自圆其说。在互联网像水和电一样的基础设施的数字时代，虚拟货币都以数字来呈现，传统的理论对网络财产的认识必然以知识结构、思维方法、技术实现方式、利益格局权衡等问题而存在较大的分歧。这就是为什么民法典草案对虚拟财产定型问题不断出现摇摆的问题。这次深圳的“双11”，马云老师再次提出五星数字经济，阿里巴巴是一家数字公司，核心竞争力在于数据，数据目前已经成为与资本和劳动力并列的资产资料，数据已经成为与电力、石油并列的能源，甚至有人主张数据已经成为与物质和能量相并列的世界构成元素。基于数据形成的网络虚拟财产越来越丰富，也变得越来越安全和具备公信力。这样的条件下，传统的民法理论在提供规范和解释的时候，是不是仍然还可以HOLD住，我们用物权定型虚拟财产的良苦用心是否仍然是必要的。毕竟定性为物权的初衷无非是物权的安全性，这样的安全保证可以通过新技术的时候，我们有没有必要绕开这个桎梏，不太习惯用网络来解决。

　　电商平台一直主张网店是一系列平台规则和合同编制起来的虚拟权利的结构，这个结构是平台运营商和用户之间关于网络债权债务的载体，因为沉淀的数据和信用不断升值具备了转让的时候价值。淘宝网店的实名制是双实名制，保证了网店交易和网络安全的基础，在天猫、淘宝，消费者保护、平台带宽、网络安全、市场秩序等多个领域，没有通过平台许可的网店转让对平台自治的生态运营和电子商务的安全都构成威胁，合同法和电商签署的平台服务规则，在未获得平台相对方同意的情况下，不发生法律效率。今年8月上海一中院撤销了关于淘宝店铺转让的一审判决，未经平台许可不得转让的经典案例，引用了合同法说淘宝转让属于债权债务的概括转移的观点，从这个意义上，有人说，上海一中院二审的改判其意义在于间接否定了淘宝店铺的物权属性，我看来，还不如说是司法认可了电商平台的基于平台规则而塑造起来的自治管辖权，数字经济时代，数字治理模式从单向管理向双向互动，从线上转向线上线下融合，我一直在想，即便民法典直接赋予了淘宝店铺以物权的性质其转让引起的物权登记是不是也应该赋予权平台执行，而不是不动产登记的一般法律，自然人开设的网店由平台管理，而不必交给工商局管理。我想强调的是数字经济时代，大数据物联网等新技术的应用会对传统的物权独立性等民用理论物权登记公式保障交易安全的手段带来颠覆性的影响，权利的分类形成了挑战。从这个角度讲，民法理论的研究必须对日新月异的前沿实践保持敬畏，我也希望许可能够像乌镇峰会感想那样，看到新技术对智慧和理论可能带来的颠覆，并深入到数字经济的时代当中，鲜活的实践进一步沉淀和升华刷新自己的思考，与其说是评论，不如说是我自己的感想。