12月9日，浙江省法学会行政法学研究会2017年年会暨“转型期中国行政法的变迁与地方法治”学术研讨会在杭州召开。本次会议由省法学会行政法学研究会主办、浙江工业大学法学院承办，来自省内外各高校、省内各级法院及律师事务所的70余位专家学者和实务界代表参加了会议。

　　开幕式由浙江工业大学法学院院长于世忠教授主持，浙江工业大学副校长陈杰、省法学会学术委员会主任牛太升分别致辞。陈杰副校长对本次会议为促进学术交流、成果展示以及项目合作所发挥的平台作用予以肯定，并预祝年会取得圆满成功。牛太升主任指出近年来行政法学界研究成果丰富、应用性强，希望研究会积极联络、动员、组织法学界力量，紧密联系经济社会发展和国家治理的实际，在更广阔的领域和更深刻的层面开展行政法学研究，不断为新时代作出新贡献。

　　年会分四个专题展开交流与研讨。

　　一、国家赔偿的现状、问题与展望

　　该专题由浙江大学光华法学院胡敏洁教授主持。省高级人民法院行政审判庭江勇副庭长作了题为“国家赔偿法实施 20 年：现状、困难和展望”的报告。他指出，20多年来国家赔偿实务的总体特点呈现为数量上升、类型复杂、赔偿义务机关分布相对集中、赔偿金增多、社会关注度高。国家赔偿案件面临司法环境改善难、赔偿请求人服判息诉难、司法赔偿追偿难等问题。为改善国家赔偿实施现状，可通过制定单独的刑事冤错案件补偿法，扩大赔偿补偿范围，提高赔偿补偿标准，完善精神损害赔偿规定，加强人民法院执行赔偿立法，制定追偿追责的实施细则等途径加以解决。

　　与谈人浙江财经大学张旭勇教授做了补充发言，认为赔偿的充分性是立法问题，公平性是个案问题，在法律实施中更应关注公平性问题。其次，确赔合一还是分化问题法律不明确，影响诉讼救济。此外，实践中法律责任的承担、精神损害的赔偿以及追偿等都存在难点，他提出追偿难可以有三种解决办法：一是赔偿义务机关或财政部门统一向社会定期公开赔偿信息;二是让赔偿义务机关在法定期限内必须作出决定，不追偿也要作出不追偿的决定;三是受害人在获得赔偿之后，有权要求国家赔偿机关启动赔偿程序，因为当事人是最了解案件事实的人，并且有改变追偿程序利益不对称结构的积极性。

　　自由讨论期间，浙江大学光华法学院蒋成旭博士、复旦大学杜仪方副教授等与会专家围绕赔偿与补偿制度及追偿等问题做了交流探讨。

　　二、地方立法的理论与实践

　　该专题由浙江财经大学法学院茅铭晨教授主持。浙江工商大学法学院雷伟红博士作了“民族自治地方‘双重’法规二元一体关系探析”的报告。他认为，现行《宪法》《民族区域自治法》《立法法》及《地方组织法》的规定，使自治区、自治州的立法机关获得了自治法规和地方性法规的双重法规立法权，却未明晰两者的界限，学界存在着双重法规互相取代的观点。双重法规取代是表象，并未触及本质。两者关系的本质是“二元一体”。其理论基础为宪法的平等原则，遵循该原则，我国实行了民族区域自治制度，并灵活地将民族自治与区域自治有机地结合起来，使民族自治地方拥有了自治法规的立法权，又使得自治区、自治州与其他的省、市一样同等地获得了地方性法规的制定权，构筑了两者在自治区和自治州立法中的二元一体的和谐统一关系。在自治区和自治州的立法实践中，两者也相得益彰，共同保障自治权，维护少数民族的根本利益和各民族的共同利益。两者的本质相同，都属于地方立法，共性多于异性，并且各具优劣。自治区、自治州的立法机关应当充分发挥主观能动性，用足、用活、用好这两种立法形式，进一步提高立法质量，增强立法的品质化和效益性。

　　与谈人省委党校王晓杰教授认为，双重法规之说易误导读者研究的主旨，“二元一体”的提法也应当慎重，文章的法规范解释运用明显，立法目的解释不足，可以进一步完善研究的体系性。

　　浙江工业大学法学院黄锴博士作了“地方立法‘不重复上位法’及其限度”的报告，指出目前地方立法实践中大量存在重复上位法的情形，如我省部分设区的市在市容环卫立法中重复上位法的现象比较突出。通过检索发现地方立法重复上位法主要存在三种具体形态：复制式重复、组合式重复、修饰式重复。抵触上位法会导致法律秩序内部的冲突，而重复上位法实际上对法律秩序的破坏更为严重。在凯尔森看来，法律秩序之所以能发挥作用，是因为它们处在不同层级之上，一层一层创造、一层一层递进。但重复上位法却会使得本来应该在不同层级上的立法变得平面化，从而给法律秩序一次严重的“降维”打击。我国地方立法的发展经历了从强调地方性到强调一致性的演变，强调地方性的时候，地方立法积极的面向地方问题，但忽略了与上位法的一致。2000年《立法法》出台确立了“不抵触上位法”原则，强调一致性，于是地方立法更关注与上位法的一致，地方问题的解决反而被忽略，直到简单的重复上位法。同时，“不重复上位法”也有其边界，可以存在必要重复，必要重复的考虑因素主要是规范结构的完整性和法条之间的关联性，比如对总则性条款的重复，包括立法目的、基本原则以及对说明性、限制性条款的重复。

　　与谈人宁波大学法学院夏雨副教授充分肯定了黄锴选题的现实意义和理论价值，同时对什么是上位法、“不重复”如何界定等问题提出了自己的疑问并与参会人员共同探讨。

　　自由讨论期间，浙江工商大学法学院韩宁博士、温州大学法学院项一丛老师、省法学会法治评估研究会夏利阳顾问先后发言。

　　三、规范性文件一并审查制度

　　该专题由省高级人民法院行政审判庭危辉星庭长主持。杭州市中级人民法院行政审判庭吴宇龙法官围绕“规范性文件审查的管辖困境及其纾解”作发言，他认为，《行政诉讼法》赋予了法院对规章以下行政立法行为的司法审查权，但效果不甚理想，最主要的结构性矛盾表现在法院的管辖权困境。体现为管辖权地域范围与规范性文件空间效力范围不匹配，管辖权的行使不具有唯一性和排他性，管辖权分配与司法能力不匹配，管辖权分配与两审终审制不匹配等四个方面。在“结构功能主义”的视角下，管辖困境的根源在于现行的审查管辖权体系未能与规范性文件的特性相匹配，仍沿用行政行为的审查方式审查抽象规范，忽视了规范性文件具有的“法源”特性，最终导致司法体制内各要素之间的不协调。从整体论与系统论出发，以构建和谐合理的审查结构为目的，应通过程序上的“中止分离”、管辖权上的“三级分流”、效力上的“一审终局”等方式，最终解决上述问题，促进争议解决，保障公民权利，并在这一过程中实现司法对国家治理的推动。

　　与谈人浙江工商大学法学院刘东亮教授充分肯定了其观点，在借鉴移植先进法治国家先进法律制度时，需要先打磨好他山之石，再于我国进行规定。全面的制度设计，应充分考虑中国的实际。立法上需具备一定的预见性，防止制度失灵和变形。对于规范性文件审查制度的完善，效力上的“一审终局”有待商榷，说服力有待补强。吴宇龙法官对此回应，规范性文件与规章的法律地位不同，法律、地方性法规是“依据”，而规章是“参照”，规章与上位法的关系也不是由法院解决的。之前对规范性文件的审查，没有赋予法院审查权，但可以进行评价，是一种选择适用权。《行政诉讼法》修订后，法院对规范性文件有审查权，还可以向制定机关发送建议，该建议是一种法定建议，有一定拘束力，制定机关应当相应修改。管辖权是《行政诉讼法》赋予法院的审查权，与规章的参照是两个不同的概念。

　　浙江大学光华法学院于洋博士就行政规范性文件的复合审查标准展开阐述，规范性文件具有区别于传统行政行为的属性与逻辑结构，因此该制度的确立事实上是将对规范性文件的审查“嵌入”到了以传统行政行为为核心审查对象的司法审查制度体系中。为避免两种制度的龃龉，并实现对规范性文件的有效监督，在现有“一并审查”的制度框架下，审查标准方面可着眼于规范性文件的逻辑结构有针对性的展开，即以规范性文件的规范属性为逻辑起点，以廓清规范性文件逻辑结构的多重维度为核心，从实体合法、程序合法、过程合法三个维度展开复合性审查。

　　自由讨论期间，浙江工商大学法学院刘东亮教授认为，于洋博士讨论的不是司法审查标准，而是司法审查方法。审查方法研究法院如何对被审查对象进行审查，而审查标准是比较具体的审查尺度。在过程性审查问题上，两者的区别很明显。实质性审查和程序性审查之外的过程性审查最早由美国学者提出，大陆法系国家包括德国日本受到美国影响，提出了这个概念，但我国目前还没注意到该问题。于洋博士提出的标准问题实质上是方法问题，而其提出的过程性审查是一个值得研究的切入点。

　　浙江财经大学法学院张旭勇教授则指出，规范性文件的附带审查是否有管辖问题，行政诉讼法规范性文件的规范审查之前有规章的参照适用，规范性文件的附带审查与规章的参照适用在哪些方面有本质区别，在规章的参照适用之前还有地方性法规和行政法规，如果违反地方性法规和行政法规，原则上也应适用上位法，这样就需要考虑规范性文件的匹配问题，因此规范性文件的审查是否要考虑规章、行政法规、地方性法规的匹配问题也值得探讨。

　　四、行政协议的司法审查

　　该专题由浙江工商大学法学院罗文燕教授主持。浙江财经大学法学院陈无风副教授从实体法上的主体资格、程序法上的适格诉讼主体、主体不适格的应对方法三个方面论述了“行政协议主体的司法审查”问题。在实体法层面，审查行政协议行政主体方的权利能力和行为能力主要视其是否有相应的订约权。在程序法层面，实务中对行政协议适格主体的判断因立法不一等原因存有争议，但不能因行政主管部门的主管权而否认一级政府的订约权。行政协议诉讼中依传统的被告确定规则，往往出现被告与协议签约方分离，与合同相对性原理不符，并以被告转换技术消解协议行为主体资格缺陷问题，宜用追认、批准等制度作为缓解理论与实务紧张关系的解释进路。

　　与谈人浙江大学光华法学院金承东教授认为，陈无风的论证非常扎实细致，但从特许经营协议到一般行政协议的论证过渡并不充分，普适性内容究竟是否成立值得补充论证;并对论文的措辞、例证等具体表述提出了优化建议。

　　中国计量大学法学院王勇博士作了“自愿性环境协议及其多元纠纷解决机制”的发言，从六个方面对自愿性环境协议的多元纠纷解决机制作出了完善：第一，进一步扩大受案范围，凡涉及行政权运用的都应纳入行政;第二，适当放宽原告资格，对于行政协议，除行政相对人、利害关系人外，行政主体穷尽救济手段后也可提起救济;第三，关于举证责任分配，行政机关行使行政权(包括优益权)作出的行政行为，应由行政机关承担举证责任，且遵循事先收集证据的规则。对于协议当事人之间在平等自愿的基础上，就各自权利义务作出的约定及权利享有和义务履行情况的举证，则应适用“谁主张，谁举证”原则;第四，关于审查内容，应先审查协议中行政权运用的合法性，再审查其合理性，最后审查不涉及行政权的违约赔偿等部分;第五，关于调解的适用，可将调解过程和结果公开，接受社会公众的监督，以社会公众的理性批评保持调解公平公正;第六，关于诉讼类型，除行政机关单纯的运用行政权违法或者不当引发纠纷仍主要适用撤销诉讼之外，还应增加一般给付之诉，以满足相对方诉求行政机关履行给付义务的需求。而当相对方不履行协议约定的义务又不提起诉讼时，行政机关也可以提起一般给付诉讼，要求其履行。当一方当事人对协议事项反悔或异议时，他方当事人应可提起行政确认诉讼。

　　与谈人浙江师范大学法政学院邓佑文教授认为，对自愿型环境协议进行系统、专门的研究，有相当的价值和现实意义，报告初步建立了自愿性环境协议的基本理论框架，对纠纷的解决机制提出了新概念、新观点，利于丰富研究新行政法，比如协商行政、环境规制、行政协议诉讼等。

　　自由讨论期间，省高级人民法院行政审判庭庭长危辉星认为，相对人不履行协议的情形，如果协议约定清晰，经过公证，行政机关可以直接申请法院强制执行;如果约定不清晰或是未公证，行政机关可以自己做出决定，要求其履行。关于仲裁条款是否有效的问题，依据行政协议约定的国际仲裁是有效的;依据行政协议约定的国内仲裁，存在两种观点，一是作为行政争议的解决，不能通过仲裁，约定无效;二是可以约定，但是仲裁机关的仲裁行为要进入司法审查，对仲裁机构实质审查。

　　闭幕式上，省法学会行政法学研究会会长、浙江大学光华法学院章剑生教授对本次年会进行总结，对各单元研讨情况作了评述。对于国家赔偿问题，与大陆法系国家相比，我国在国家赔偿之外，少了一块损失补偿。两者的区别在于，补偿是结果导向的，无论程序是否合法，只要结果出了问题，就要承担责任。按照我国目前《国家赔偿法》的制度设计，能否分成补偿与赔偿两部分，是值得讨论的。另外，在国家赔偿的个案处理中，如何平衡公平性与充分性之间的关系也是值得考量的。对于地方立法问题，《立法法》修订后，设区的市将来如何立法，立什么法，如何避免上下位法的冲突这些问题都有待进一步研究和解决。或许地方立法的创新途径在于“活页式立法”，即每个设区的市只立一部地方性立法，其中设置总则与各论，其中各论简化为宜，各部门需要几条就列几条，每年增加，避免与上位法的抵触和重复。对于行政诉讼相关问题，《行政诉讼法》修改写入规范性文件一并审查、行政协议司法审查等制度，是在原有的行政诉讼框架内“打补丁”。两者与行政诉讼的原有框架肯定有所抵触，如何用原有框架去解释它们，还是用另一套理论、另一个视角去研究它们，都是值得讨论和尝试的。对于这些条文，应当以判例为基石，用成长的目光予以观察。

　　最后，章剑生会长对本研究会明年的活动计划和学术讨论议题作了谋划部署，希望大家进一步对地方行政法治展开更加精细、更接地气的研究，为推动我省法治政府建设贡献智慧。