近日，由宁波大学法学院、宁波市鄞州区人民法院承办，宁波市商密网知识产权有限公司协办的浙江省法学会知识产权法学研究会2012年年会暨“知识产权保护与产业发展”研讨会在宁波召开。来自各大高校及实务部门的120多名专家学者参会，会议收到近120篇论文。

　　中国知识产权法学研究会秘书长、中国人民大学郭禾教授在会上作了《我国知识产权立法的最新发展》主题报告，重点介绍了当前商标法与专利法的修改情况。1.为何要进行修改?过去中国知识产权保护多数出于国际因素考虑，被迫应对知识产权保护，如今情况不同，无形财富比重上升，知识产权对于创新型国家的建设、经济发展模式的转变具有重要意义，因此主动保护知识产权已经成为共识。知识产权法的修改正是发生在此基础上。2.商标法的修改走在前列。商标法已经提交国务院法制办。修改的主要方面有：(1)增加了保护对象，过去只有文字、图形、立体商标、组合商标，这次修法为了适应《新加坡条约》增加了声音、动画。但对于气味、全息图是否会纳入保护对象目前尚未确定。(2)调整商标申请程序。主要有①参考国外一标多类的设计;②在商标审查程序上增加一道类似于专利申请审查程序;③在商标异议问题上将异议者限定为利益相关者，异议者必须提供证据证明利益受损，这一规定主要是为解决当前商标异议产业化所产生的问题。(3)驰名商标问题。对于围绕驰名商标所形成的利益链问题有所认识，主要体现在是否应当允许驰名商标做广告的问题上，商标法的修改必然会作出规定。(4)强调商标的使用。与过去一直强调注册不同，修改后的商标法会更加强调使用，有使用才有价值。(5)惩罚性赔偿问题。商标法增加两三倍赔偿其实只是对损失的填平，不是额外惩罚。3.专利法修改主要涉及的方面有：(1)大大强化知识产权局等部门的行政职能，此次修法有大量强化行政职能的规定，这一问题值得商榷。(2)具体解释了无效宣告问题，加大了损害赔偿力度。(3)国家知识产权局条法司正在着手起草职务发明条例。其主要内容是参考德国的雇员发明法，提出了发明申报制度、奖励报酬制度，其目的是为了促进职务发明。

　　会议专题讨论阶段，与会者主要围绕以下几个方面进行了研讨：

　　一、作品自愿登记热点问题分析

　　省版权局版权处孙伟副处长就作品自愿登记问题从实务角度进行了分析。他认为，作品自愿登记的好处在于解决了著作权发生时的举证问题。但相关法律法规不够完善。自1994年国家版权局颁发了《作品自愿登记试行办法》后18年未进行修改。而这与浙江省作品自愿登记数量的大幅上升不相适合。我省自愿登记的作品基本集中在四大地区：绍兴轻纺城的花样作品登记(每年在5000—6000件以上)、义乌小商品市场、海宁许村的家纺市场、杭州的动漫市场。作品登记制度已经与产业发展产生紧密联系。近年作品自愿登记有一个很明显的特征，往往今天登记了作品后第二天就会对他人的侵权进行投诉。作品自愿登记面临的问题有三个：(1)作品重复登记问题。人员不够、技术不成熟是导致重复登记的原因。(2)作品形式审查的程度问题，是不加审查，还是对独创性进行审查?要求独创性的程度有多高?这些问题如何判断?(3)对作品登记的性质如何认定?行政审批还是自愿登记?在作品登记证成为银行质押的重要证据的今天，上述问题还有待解决。

　　二、海外并购中的知识产权问题

　　企业海外并购也称跨国并购，是并购方和被并购方分属于两个不同的国家和地区的并购。浙江大学郑淑云对中国企业对外国企业和港澳台地区企业的并购进行了分析。她认为当前中国企业海外并购主要特征有三个方面：第一，并购主体多元化;第二，并购的趋势加强;第三，知识产权成为海外并购的重要目标。但就目前的现状而言也有不少问题：(1)缺乏完善的知识产权收购规划;(2)缺乏完善的价值评估体系;(3)缺乏完善的知识产权净值调查。而并购后的整合阶段也存在着缺乏知识产权整合战略、知识产权使用不当、技术配合不力、企业文化构建不足、管理机构和人才缺失等问题。对于知识产权的净值调查，要重点关注以下内容：(1)调查并购领域包括对知识产权的发展状况，竞争对手的知识产权状况，和并购后知识产权产品法律风险进行前瞻性的评估;(2)明确并购的领域，并购的目标;(3)确认并购的交易结构;(4)了解目标企业猎物模式;(5)审查目标企业的知识产权状况。健全知识产权价值评估体系需要把握两个关键点：一是完善知识产权价值评估的理论内容，具体包括知识产权价值评估方法的选择，知识产权价值评估考量因素与把握。二是完善知识产权价值评估的程序性内容。具体包括加强评估机构评估人员、评估流程的管理、评估软件的开发。继而需要构建知识产权测评机制。构建知识产权测评机制可以降低海外并购的风险，减少国外知识产权伏击，同时有利于增强企业知识产权管理意识，引导企业建立知识产权审查模式。构建测评机制需要从测评内容、测评主体、测评程序三方面进行把握。就测评内容而言，既包括对知识产权权属有效性等形式问题的审查，也包括对知识产权质量效益等实质问题的审查。就测评主体而言包括启动主体和审议主体两方面。就测评程序而言可从以下方式进行分析，一是在重大资金活动审批前由项目单位出具该项目知识产权的分析报告。二是由组建的特别机构对是否需要进行知识产权测评特别程序进行评估。三是由专家小组根据提交的数据进行相应的审查提出审查报告。四是允许项目单位对测评结果进行申辩材料补充。

　　三、浙江省创意产业知识产权保护

　　创意产业知识产权保护是近年来面临的一个新问题。浙江工商大学法学院牛强博士认为可用“传统文化资源”的概念来统摄，传指向下传递，承统，代表了动态传承的含义;文指精神文化的东西;化，教化，用文化的东西来教化人类的行为。这一概念包括精神性、传承性、动态性和可产业发展性，有保存中华民族内涵的东西在内。资源是一切利益的源头，资源具有可开发性，并且可以被法学界、产业界应用。浙江省在整合传统文化资源方面起步较早，2003年已经开始了全省资源的整合大考察，2007年出台了《非物质文化遗产保护条例》。不过问题也不少，如“重申报轻保护”、思路不清晰，甚至制度不健全。传统文化资源的知识产权保护应当遵循三个原则。(1)防护至上原则。浙江省的保护条例中规定了“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”，但自2010年《非物质文化遗产保护法》颁布之后，对保护的概念内涵逐渐扩大，不限于狭义的保护，而趋向于与保存相近的概念。联合国的《非物质文化遗产保护公约》采用了更广义的防护概念(safe guard)，包括了保存、研究、保护、发展这四个概念。(2)内涵式发展原则，对于非物质文化遗产只有经过了产业化的发展逐步适应了群众生活的需要才能有活力。联合国关于申报世界非物质文化遗产有一个规定，申报的遗产必须要有传承发展的可能性才行。(3)社会效益优先原则。发展不能是无序的发展、功利庸俗的发展，必须要符合社会效益优先原则。在这些原则的基础上，可以将相关资源分为三类：创意类、技艺类、遗产类。创意类，符合作品的条件可以著作权加以保护。符合技艺类条件可以申请专利保护，或者商标、商业秘密保护，包括积极保护和消极保护。对于遗产类可以采用混合类的保护，比如物权、合同、展会保护。

　　四、著作权合理使用制度的思考

　　浙江工业大学法学院储翔博士认为，著作权合理使用制度就是通过限制著作权人的著作权来减少公众使用作品的成本从而达到用一种新的使用方式来使用他人作品的商业模式。合理使用制度在调节著作权人和合理使用人之间，个人利益和一般公众利益、社会利益之间起到了平衡器的作用。日本学界一般认为合理使用制度是限制使用制度，讨论的焦点也在于是否要引进美国的立法模式。这主要是因为现有的立法模式下已经无法通过法律解释来很好解释这些行为，不得不通过立法来修改。这一次著作权法修改第二稿当中有两个很大的改动，第一是43条第1款当中加了一个兜底条款，就是其他情形。第二是将三步检验法明确地写入了修改草案中。这样的修改有进步的地方，但仍然存在两个重大的问题，什么样的情形是其他情形?引入美国的三步检验法， 在13种合理使用之后再考察是否符合合理使用三要素，有学者认为是对著作权限制的限制。这样一种制度对今后合理使用是否会产生缩小化的影响?这个问题不得不引起重视和反思。

　　五、商业秘密侵权诉讼证明责任的裁判方法

　　侵犯商业秘密案件是实务界较难处理的案件。案件虽然不多，但问题不少。如鄞州法院从2008年7月1日核准成立知识产权民事审判庭以来,共受理侵犯商业秘密的民事纠纷是7件。1件是技术秘密，其余6件是客户名单。其中4件撤诉、2件调解。对于这些案件，宁波市鄞州人民法院法官汤涛发现，外贸企业到法院起诉时并不清楚自己的商业秘密是什么，受到侵犯之后也不知道应该如何保全证据进行维权。因此如何来判断什么样的信息属于商业秘密是审判中必须首先明确的。其次是多周全的保密措施才算做到了保护措施。在案件的举证责任上，他认为在证明责任的价值取向上应该严格依法分配举证责任，禁止权利滥用以及注重利益平衡。在商业秘密特殊性的基础上适度裁判证明责任。根据商业秘密的权利特点以及依法裁判的价值取向，在对于侵犯商业秘密的各要件进行分解后，提出应对不同的商业秘密案件采取不同的证明尺度，做到宽严相济。在商业秘密的认定上对于秘密性应当从严认定。秘密性是商业秘密的灵魂，秘密应该是存在于一定的载体上。关于商业秘密的价值性，可以从宽进行考量，只要有价值，不分大小均符合这一要件。在商业秘密的实用性上，应当从能否给权利人带来利益的角度进行考察，包括失败技术也是有价值的。在商业秘密的保护措施上，首先是进行从宽认定，司法裁判应当针对当时当地的特殊情况，采取合理恰当的措施。在效果上并不要求是万无一失的。只要技术措施能做到权利公示的效果就应当是合理有效的。对商业秘密的侵权行为，应当进行从宽的认定，采取接触加实质性相同的认定方法。权利人能够举证被控侵权的商业秘密存在实质性相似，或者拒不提供相关信息获取的合法渠道，就可以认为被控侵权人采取了不正当手段窃取了他人的商业秘密。关于商业秘密的侵权结果，举证责任应当在于商业秘密的权利人。权利人要有证据证明被控侵权的信息与商业秘密相同或者构成实质性相似，司法机关对于该项事实的认定应该从严把握。最后对于商业秘密合法来源的排除应当从严，这个举证责任应当分配给被控侵权人，包括商业秘密保护的疏忽、反向侵权、情报分析、客户信赖等。

　　六、电子商务平台提供者民事责任的认定

　　当前因为网络电子商务案件频发，处理此类案件需要法官更多的智慧。所谓电子商务平台是指为各类电子商务交易(包括B2B、B2C和C2C交易)提供服务的网站或者网络系统，主要分为第三方平台提供者、平台自营经营者及兼营两者业务的平台经营者。浙江省法院系统2009年收案数为26件，2010年收案数为39件，2011年收案数上升至133件，2012年截至6月份已收案177件。案件类型多数是由于电子商务平台的网店卖家销售的商品涉嫌专利、商标、著作权侵权及不正当竞争而引发的诉讼。近期出现了新类型，如字号相同的企业在电子商务平台中注册的店铺名称近似所引发的纠纷、电子商务平台提供者在接到权利人投诉后删除相关的信息链接而引发的网店卖家提起的确认不侵权之诉、被投诉方认为投诉方向电子商务平台提供者恶意投诉而引发的商业诋毁纠纷等等。浙江省高级人民法院民三庭法官王亦菲认为，电子商务中平台提供者的归责原则，应适用过错责任原则。理由有四：(1)法律依据。根据我国《侵权责任法》第36条的规定，在他人利用网络服务提供者的系统或网络实施侵权或违法行为时，只有在网络服务提供者知道该侵权或违法行为发生而不予阻止时才承担责任。这个是过错责任的法律依据。(2)技术现状。在目前技术条件下，平台提供者难以实现对网络平台的全面监控与检索，作为平台提供者，其权利与义务应对等。(3)政策考量。电子商务作为新兴的行业，在目前阶段应予以扶持，引导规制该行业的发展，让更多的公众享受电子商务发展带来的成果。(4)域外参考。美国白皮书《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》采用无过错原则的建议，遭到了美国许多学者激烈的反对，很快即被否定。因此，平台提供者只有在存在过错的情况下，才承担侵权责任。对平台提供者过错的认定，应坚持客观过错的判断标准，从行为中检验、判断平台提供者主观上是否有过错。平台提供者构成侵权的过错标准应当以“明知”或“应当知道”特定直接侵权行为存在为标准。《侵权责任法》和著作权领域的《信息网络传播权保护条例》均适用“通知-删除”规则(也称为“提示规则”、避风港规则)，即平台提供者接到通知后及时删除被诉侵权产品信息，则不承担赔偿责任。这是关于明知的认定。关于“应知”，应当以“合理注意义务”为标准。即通过判断行为人是否违反注意义务来间接认定主观上是否有过错。司法实践中，法院在判定平台提供者是否存在过错时，考察的前提就是其有无注意义务，如应履行必要的注意义务而未履行，即认定其存在过错。平台提供者构成间接侵权责任的特征主要有：一是并未实施受“专有权利”控制的行为，二是以直接侵权的存在或即将实施为前提，三是以主观过错为构成要件。在涉电子商务平台知识产权纠纷案件中，权利人诉讼请求中主要涉及的是停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉和消除影响、信息披露、设置价格过滤机制等民事责任。

　　七、涉外定牌加工商标侵权问题研究

　　涉外定牌加工问题争议由来已久，最高法院尚未对此问题进行确定性表态。浙江金汉律师事务所合伙人吕甲木认为，针对当前存在的争议，应该从民法的诚实信用原则、利益平衡原则、地域性原则以及商标法的混淆性原则进行考虑。涉外定牌加工可以使用地域性原则，不必受到过境使用理论的影响。原则上，混淆性是商标侵权的判定性原则。商标侵权的归责原则，是过错责任，而非无过错责任。对法律进行体系解释，也可以得出实施《商标法》第52条规定的商标侵权行为需承担的民事责任和行政违法责任在归责原则上是一致的，不可能是无过错责任的归责原则，否则无法追究行政违法责任。知识产权不仅要保护权利人的利益，而且国家还要根据经济发展的需要，把它作为一种政策手段，平衡权利人与社会公众的利益，确定权利的界限，决定保护的力度。我们既要保护商标权人的利益，也要鼓励其走向国际市场。尤其是对于知名度很高的商标应该予以强力保护，商标的知名程度与商标的保护力度是成正比的。同时，也要保护定牌加工人的正当权益，合理确定涉外定牌加工中阻却商标侵权和赔偿责任的正当事由。因此，可以认定以下行为不构成侵权：(1)在境内在先使用未注册商标的涉外定牌加工不构成侵权;(2)若境内注册商标权人知道或者应当知道在其注册前境外已经有合法商标的不构成侵权;(3)对类似商品和近似商标的判断以不构成混淆为由认定不侵权，但对驰名商标和省级著名商标例外;(4)若境内的注册商标连续3年不使用的不构成侵权;(5)在涉外定牌加工中若构成侵犯境内注册商标专用权，但境内的注册商标未投入实际使用，或准备使用但未达到连续三年不使用的，不予赔偿损失。

　　八、商业秘密保护的相关问题

　　商业秘密保护在国外已经形成了一个较为稳定的商业秘密保护法律框架，国外企业不但采取严密、有效的商业秘密措施，而且把窃密与反窃密作为商业秘密战的核心。中国企业在商业秘密保护方面也吃了不少的亏，中国法律在保护商业秘密上还有不少工作要做。宁波市工商行政管理研究中心特邀研究员孙佳恩指出，目前侵犯中国企业商业秘密的十大“高危风险”有：科研成果泄密、竞争对手窃密、电子数据泄露、采购供应泄密、图纸模具克隆、优质客户被侵、经营秘密披露、人才恶意跳槽、财务查账要挟、外贸客户飞单等。而建立商业秘密保护系统具有十大竞争优势：提升经营管理能力、获得优质客户信赖、控制采购供应泄密、防范人才恶意跳槽、防止经营秘密泄露、放心使用优秀人才、保护研发成果秘密、有利技改项目补助、有利高新技术保密、有利窃密证据固定。而对于商业秘密的保护，主要有四点：一是企业家对商业秘密要引起高度的重视，二是要建立商业秘密保护系统，三是重视日常的商业秘密管理，四是依法维权。

　　九、宁波市上市公司有效专利现状研究

　　宁波大学孙心等以2011年底全部38家A股宁波上市公司为样本，其中还有共262家100%控股的全资子公司，以宁波市专利申请总量和授权量为比较，并以部分高校和个人专利申请情况为对照，整理了2007-2011年宁波市的专利情况，分析了1993年-2011年宁波上市公司的全部专利情况。(1)宁波市总体情况：2007年专利申请总量12787件，同比增长22.8%，授权量8845件，同比增长46.1%;2008年申请总量16173件，同比增长26.5%，授权9882件，增长11.7%;2009年总量22686件，增幅40%，授权突破一万大关，共15824件，增幅60.1%;2010年总量26399件，增长率虽放缓16.4%，但质量却大幅提升，授权25971件，增幅达64.1%;2011年出现全面突破的情况，总量已达47528件，增长80.2%，授权37342件，增长43.8%。宁波市每年专利申请和授权数量一般排在15个副省级城市的第三、四位左右，而2011年已跃居第二位。(2)宁波市上市公司专利情况：宁波38家上市公司，93-11年共申请专利1201项，其中发明148项、外观设计462项、实用新型561项，加之其262家全资子公司的429项专利，总数也不过1630项，所占宁波专利总量比例微乎其微。(3)存在这些问题的原因主要包括：首先，宁波有许多上市公司都属于传统制造业，如东睦股份、围海股份，他们几乎没有专利申请量，而高科技产业的上市企业数量又偏少。其次，房地产业务在宁波多家上市公司中占有重要的地位。再次，目前上市企业多元化经营比重较大，具有自主知识产权的品牌少，部分企业的主业不明确、不突出，主业支撑公司实现可持续发展的能力不强。目前而言，在科技创新、技术创新、生产创新中，宁波市上市公司并未占领科技这一制高点，也未对宁波知识产权有太大贡献，这就需要宁波市上市公司从整体上调整发展战略了。

　　最后，浙江大学李永明教授进行了学术总结。他指出，知识产权年会已逐渐成为学界与实务界进行有效交流的重要平台。对于知识产权的发展，他认为要关注立法，立法就是各方的利益博弈，政府也要在立法的过程中取得利益。所以对于中国知识产权立法更多要从现实的角度进行分析，同时也要关注司法，关注前沿和关注地方经济发展，只有这样，知识产权保护与产业发展才会走得更加顺畅，更加有成效。