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《法制与社会发展》2019年第3期

日期:2021-07-22 来源: 作者:qkw

【法学时评】


1.制定法治中国建设规划的方法论原则


作者:张文显


【法理中国研究】


2.法理思维及其与逻辑的关联


作者:陈金钊(华东政法大学法律方法研究院)


内容提要:法律思维、法治思维和法理思维,分别强调了法律规范、法治秩序和思维决断的重要性,构成了较为完整的法学思维方式。传统的规范法学比较重视对法律思维的研究,政治法理学则重视对法治思维的研究。然而,两者都对与逻辑关联度较高的法理思维重视不够,以至于经常出现逻辑断裂的思维现象。推进法治建设不仅需要法律思维、法治思维,还需要法理思维。法律思维注重法律规范的作用,对法治的实施主体不够重视,属于法律决断论。法治思维虽然强调政治、治理主体的重要性,试图运用法律化解社会矛盾,但往往忽视逻辑思维规则的运用,以致很多决断不符合法理。法理思维是建立在尊重法律规范、法治秩序之上的综合决断方式,它既强调思维决策过程的法治之理,又主张对所有的法律假定和拟制使用批判思维、体系思维和反省思维,以保证决断的正当性。


关键词:法理思维;逻辑思维;批判性思维;反省性思维;体系性思维


3.健康作为权利的法理展开


作者:李广德(中国人民大学法学院)


内容提要:法理作为范式,是具体法律制度之事实、规范与价值的集合。健康作为权利,是集体主义与自由主义平衡的产物,得益于各国公共卫生实践与世界卫生组织官方选择的双重制度契机。选择“法权化”模式以照护健康,本身便意味着对公民自由、权利、平等(衍伸为“非歧视”要素)和生活品质的承认和尊重,这也构成了健康权的规范内涵,而从其功能考察,又能认识到健康防御权、健康受益权与获得健康照护权等具体的权利类型。二者结合,便形成了对“健康权”概念的完整认知。健康权的价值兼具治理功能和司法救济功能,前者关涉健康作为权利之于人类发展、个体平等与尊严等福祉的增进,后者指向权利救济的个体主义机制及其自下而上的运作方式所具有的制度功能。


关键词:健康;健康权;权利;健康中国;法理


4.论案件事实的层次与建构


作者:杨贝(对外经济贸易大学法学院)


内容提要:作为一种具有程序性的陈述,案件事实可以依据不同阶段的司法过程的性质被分为再现事实、证据事实、裁判事实三个层次。再现事实是所有参与诉讼的主体对案件事实的陈述,至少需要满足语义学上的客观性要求。证据事实是以证据为依据被再现的事实,追求的是形而上学的客观性。裁判事实是依据法律对证据事实作出的评价,可以分为程序性裁判事实与实体性裁判事实,追求的是逻辑学上的客观性和论证学上的证成。这三个层次的事实在司法活动中具有不同的位次、属性,对应不同的义务。理清案件事实的层次,明确不同层次的事实的建构义务,既可以避免理论混淆,也有助于减少冤假错案。


关键词:案件事实;再现事实;证据事实;裁判事实;法律事实


【全面依法治国研究】


5.我国形式法治论诸版本区辩与批判性反思


作者:王琳(重庆大学法学院)


内容提要:国内学界关于形式法治论的态度存在激烈分歧。然而,同为“形式法治论”的各项主张,实际讨论的却是四个不同议题:法体系的美德、司法裁判的根据、法治的概念以及法体系美德研究的界限。作为法体系美德主张的形式法治论总体上已获广泛承认;作为法治概念主张的形式法治论在论证上存在逻辑裂缝;作为法体系美德研究界限主张的形式法治论,在对自然科学的僵化模仿中忽视了法学研究的独特性质。当前,我国学界对作为司法裁判根据的形式法治论的辩护不够成功,因此,有理由继续深化该研究。理由之一是疑难案件的判决与说理迫切要求获得理论支持,理由之二是该研究在立场表达与辩护策略上还存在极大可提升的潜能。


关键词:形式法治论;实质法治论;法体系;美德;司法裁判


【法学范畴研究】


6.法律“最小公分母”的证成

——一个化简为繁的法律关系理论的内在逻辑及其意义


作者:熊静波(南京大学法学院)


内容提要:从法体系看,“规范”是一个有待进一步论证的、最抽象的概念,其最有资格成为论述的开端。规范的基本模态可以分为四种,即“命令”、“非命令”、“禁止”、“允许”。这四种规范的基本模态并非只是在一个层面上简单切分而形成的四个基本单元,因为不仅“命令”与“禁止”之间存在着否定关系,而且“允许”与“非命令”也分别由对“禁止”与“命令”的进一步否定而产生。“请求权”、“特权”、“义务”、“无权利”、“权力”、“豁免”、“责任”、“无资格”这八个概念,实际上是通过对“命令”、“非命令”、“禁止”、“允许”构成的基本模态的否定与再否定而形成的。如此观察,才能理解法学概念演进的动力及法律关系的复杂性,这正是法律人工智能发展的必备前提。


关键词:“法律元语言”;法律关系;形式逻辑;辩证否定


【司法文明研究】


7.我国司法判决说理修辞风格的塑造及其限度

——基于相关裁判文书的经验分析


作者:王聪(湘潭大学法学院、湘潭大学法治建设与区域社会治理协同创新中心)


内容提要:从风格视角来观察判决说理的表达方式,有助于人们跳出形式逻辑的桎梏,重新认识其独特的修辞意义。我国司法判决说理的新风格之所以萌芽,具有深层的社会原因和制度原因,但其发展又受到现实环境、科层体制、司法习性等因素的制约。尽管在当下的司法实践中,新风格判决尚显稀缺,但随着内外部激励条件的变化和经验的积累,法官适当运用修辞来改善说理风格,仍是一个可欲的趋势。从听众需求的角度审视,判决说理风格的修辞是一把双刃剑,在制定法语境下,法官对判决新风格的追求应该持审慎态度,遵循表达正义的基本要求和说理的“奥卡姆剃刀”原理。面对听众对裁判结果公正性的渴求,法官在塑造判决风格的“事理、法理、情理、文理”四个维度时,必须把握说理的修辞限度,以法理为尺度,通过理性的法律论证,提升判决说理的质量品位,提高裁判的正当性。


关键词:判决风格;说理;修辞;听众;法理


8.“司法裁判的客观性”之辨析


作者:王志勇(河南财经政法大学法学院)


内容提要:司法裁判的客观性涉及裁判的逻辑构造与“客观性”的诸层次。从裁判的逻辑构造上看,裁判包括“结果”和“过程”两个面向,后者又可以被分为“发现过程”和“证立过程”。从“客观性”的诸层次上看,客观性主要体现为形而上、认识论与语义学三个层次。在形而上层次上,作为“结果”的裁判的客观性呈现为中度客观性;在认识论层次上,作为“发现过程”、“证立过程”的裁判的客观性要求“超越个体间的可识别性”和“不偏不倚”;在语义学层次上,作为“结果陈述”的裁判的客观性体现为“真值—能力”。通过对司法裁判的客观性进行反思可知,司法裁判中的“正确答案”具有“K-P语义学”理论蕴涵的中度客观性,司法“直觉”及偏差要受到“规训”,说理要有限度地充分展开。而法治恰恰要求俱备能够证立中度客观性的理由,可见,法治是一项需要持续努力的整体性事业。


关键词:司法裁判;客观性;发现;证立;法治


【法治文化研究】


9.中国法律中罪观念的变迁及其对当代刑法实践的影响


作者:李勤通(湖南大学法学院)


内容提要:中国传统的罪观念以儒家的天道、礼制、伦理为先验性基础,兼容法家君权中心的政治性诉求,最终形成了公私两元对立、国家法益>家族法益>个人法益的基本结构。先验性的价值在于保持罪观念的稳定性。近代以来,罪观念的先验性理念受到冲击,天赋君权向天赋人权转变,传统家族伦理的规范诉求或逐渐消失,或依存于非先验性的人情等社会要素。在近代法律变革中,政治性大于人权性,人权未真正成为罪观念的价值诉求,罪观念的稳定性受到损害。一九四九年以后,罪观念的价值诉求逐渐转向了人权,但政治性在某种程度上阻滞了罪观念的发展。在实践中,先验性的缺失使得罪观念无法充分发挥制约权力的功能,刑法的人权保障功能有待提高。


关键词:罪观念;家族伦理;公私观念;天赋人权;罪刑法定


【西方法哲学研究】


10.类似案件应类似审判吗?


作者:孙海波(中国政法大学比较法学研究院)


内容提要:类推是现代法律思维的基本特性,司法审判活动本质上也建立在一种独特的范例式推理或类型化思维的基础之上。类似案件类似审判并非是施加于裁判者的道德要求,而是一项不得随意放弃的法律义务。基于提高司法裁判的可预测性和确定性、保护人们的信赖利益、限制法官的自由裁量权等后果性理由,可以确证类似案件类似审判对于司法而言具有重要的意义,但仅此尚不足以支撑将其当作是司法的构成性义务的“强主张”,需要从道义论的角度对该命题作更为根本性的辩护。先例就应遵守的制度性事实、类似情况类似处理的形式正义原则以及司法裁判的融贯性,要求裁判者不得随意放弃参照既往先例案件进行裁判的义务。正确认识类似案件类似审判这一司法要求的地位和性质,对于推进我国案例指导制度的健康发展具有无可替代的重要意义。


关键词:类似案件类似审判;形式正义;融贯性;司法的本质;构成性义务


11.论整全法与哲学解释学的同一与差异

——基于方法论的考察


作者:赵英男(北京大学法学院)


内容提要:既有研究多认为哲学解释学与整全法对法律解释问题持有一致立场。但从法官如何界定法律、法律解释的方法、法律解释的目标这三个角度分析,两者既有同一,也有差异。两者的同一性体现为都主张法官发挥着建构性作用,不可避免地将个人道德信念带入法律解释之中。两者的差异性体现为如下两个方面:首先,整全法将“真理融贯论”作为评判法律解释成败的标准,而哲学解释学则包含“真理符合论”因素;其次,整全法以法律解释的客观性辩护法律解释的有效性,而哲学解释学则诉诸于人类意识的普遍经验的普遍性。


关键词:整全法;哲学解释学;建构性;融贯论;客观性


12.权威、自治与实践合理性

——重访“权威悖论”


作者:叶会成(中国政法大学中欧法学院)


内容提要:“权威悖论”是对权威正当性或其意义的一个极具学术价值的反思,它主张权威要求服从义务这一特性与道德自治不相容,要么坚持道德自治而拒绝权威,要么接受权威而拒绝道德自治。解决这一悖论有两条进路。一条进路是消解权威的概念,即取消权威所宣称的服从义务,但这一进路下的诸种方案因为误解了权威概念的实践要求而归于失败。更为合理的是另一条进路,即重构自治概念,放弃过于理想化和绝对化的道德自治,转而支持以自我规范性建构和评价为核心内涵的个人自治。个人自治虽然能够与权威概念相互兼容,但要彻底解决“权威悖论”,还必须匹配一套合适的正当权威观念,即“服务性权威观”;也就是说,权威的正当性在于服务行动者最大化地遵从实践合理性。“权威悖论”的最终解决就是要妥当处理权威、自治与实践合理性三者之间的关系。


关键词:权威;自治;实践合理性;服务性权威观;权威悖论


【法学·法律方法研究】


13.中国法律社会史研究的“复兴”及其反思

——基于明清诉讼与社会研究领域的分析


作者:尤陈俊(中国人民大学法学院)


内容提要:中国法律史研究中的“法律社会史”范式,通常被认为是由瞿同祖在其出版于20世纪40年代的?中国法律与中国社会?一书中所开创的。20世纪90年代后期以来,在明清诉讼与社会研究领域当中,出现了不少其作者自我认同属于或者通常被学界同行归类为“法律社会史”研究的作品。但经过对这些作品的梳理分析发现,绝大多数实际上并不是对“瞿同祖范式”的直接复兴,而是主要来自于历史学传统的社会史研究进路在中国古代法律议题上的延伸和展开。就其背后的推动力量而言,这主要受益于晚近二十多年来法律史料利用的便利性大大增强,以及由此带来的史料利用范围的拓宽。从总体来看,当代学者的中国“法律社会史”研究在对社会史实的发掘以及事实性描述方面日益丰富和深入,但也往往在分析框架的推陈出新、理论命题的概括提炼等方面力不从心。若要重构一种兼顾历史真实性和理论启发性的“法律社会史”研究范式,我们应当重新理解并认真对待瞿同祖留下的学术遗产。


关键词:法律社会史;瞿同祖范式;传统中国诉讼文化;功能主义;健讼


【理论纵横】


14.聚焦与拓展:法理思维的纵深展开

——第六届“法理研究行动计划”暨“法理思维与法律方法”学术研讨会述评


作者:吕玉赞;吴冬兴(华东政法大学法律方法研究院)


转载自格律法学院微信公众号