9月25日，“包容审慎原则与竞争政策发展”学术研讨会在杭州顺利召开。本次会议由浙江省法学会竞争法学研究会和浙江理工大学法政学院联合主办。中国经济体制改革研究会副会长李青，浙江省法学会顾问、学术委员会主任牛太升，浙江理工大学副校长、教授郜正荣，中国社会科学院法学所研究员、深圳大学特聘教授王晓晔，对外经济贸易大学法学院教授黄勇，上海交通大学凯原法学院教授王先林，浙江理工大学特聘教授、华东政法大学教授徐士英等专家和领导，以及来自国家市场监督总局反垄断局、浙江省市场监督管理局、省高级人民法院、杭州互联网法院等竞争执法和司法实务部门，郑州大学、中南大学、武汉大学等省内外院校的知名学者、律师等70余人参加了会议。

　　浙江省法学会竞争法学研究会会长、中国法学会经济法学研究会常务理事、浙江理工大学法政学院院长王健教授主持会议开幕式。浙江省法学会顾问、学术委员会主任牛太升和浙江理工大学副校长郜正荣教授分别致词，对各位专家学者的到来表示热烈欢迎，同时希望与会专家学者能深入探讨，对新业态下如何理解和实施包容审慎原则积极建言献策，从而更好地对互联网等新兴产业进行监管，更好地推动市场经济的发展。

　　与会者围绕主题，就包容审慎原则与反垄断立法完善、反垄断法的实施、竞争政策的实施，以及反不正当竞争法的实施等方面进行了深入而热烈的讨论。现综述如下：

　　王晓晔教授作了题为《数字经济下竞争分析中的相关市场界定》的演讲。她认为，数字经济具有网络效应和规模经济、“赢家通吃”、竞争的动态性、多边市场、免费商业模式、互联网生态系统、产品服务受IP保护等七大特点。强调数字经济下的竞争分析仍然需要界定相关市场。她认为，界定市场首先需要考虑需求替代，即便互联网平台的服务多为零价格，但是消费者付出了个人数据的相应代价，因此SSNIP的分析方法仍有其适用性。其次，需要考虑双边市场。互联网平台的经营者往往通过平台中介为两边的用户提供服务，数字经济下界定的相关市场也许不止一个市场。再次，需要考虑线上与线下竞争，参考欧盟和美国Google/DoubleClick的并购案和欧盟法院在2017年西班牙Uber案的判决，线上、线下市场有区别的必要。并且需要考虑竞争的动态性。她认为，数字经济下界定市场不需要新奇的工具，但应当把握数字经济的特征。如果有直接证据说明企业并购或单边行为存在严重违反竞争问题，界定市场就不是必要的。相关市场上的支配地位并不能完全说明一种行为的违法性，仅是分析存在违法行为的重要步骤。

　　国家市场监督管理总局反垄断局肖迪调研员围绕《新经济领域的竞争政策和执法原则》，从三个方面作了详尽的介绍：一是新经济领域最新的配套措施，包括《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位暂行规定》。前者更加重视对新技术产品和服务的因素考量，后者则是为适应新经济业态发展和监管需要，基于执法经验和研究，在多个条款中对互联网等新经济业态的相关问题作了规定，是创新执法方式的重要体现。二是市场监管总局对互联网行业进行了竞争状况评估，为相关行业反垄断执法和市场化改革提供了有益参考。三是新经济领域竞争分析的原则和思路，主要包括包容审慎的原则、鼓励创新的目标，以及坚持个案分析的方法。

　　浙江省市场监督管理局反垄断处马利华处长结合浙江实际，向与会者介绍了包容审慎反垄断监管的浙江实践。马利华处长首先分析了中央关于包容审慎的相关论述：2018年李克强总理指出，所谓“包容”，就是对那些未知大于已知的新业态采取包容态度。所谓“审慎”有两层含义，一是要给新业态一个“观察期”；二是严守安全底线，对严重违法行为，坚决依法打击。2019年李克强总理在答记者问时指出，对于“互联网+”、共享经济这种新业态，要进行包容监管和审慎监管。国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见中指出，完善包容审慎监管。对新业态、新模式，既要鼓励创新，也要坚守质量和安全底线。同时要加强对新生事物发展规律的研究，分类量身定制监管规则和标准。之后，马利华处长着重就包容审慎反垄断监管的浙江探索列举了多个案例。浙江在反垄断监管时坚持包容审慎原则进行了积极的探索，主要措施有以下几项：一是实施企业竞争合规指引；二是重点企业反垄断辅导；三是实施涉垄断行为提醒告诫；四是重点产业竞争状况评估；五是实施竞争倡导政策；六是实施垄断案件经营者承诺制度。

　　王先林教授认为，竞争立法和执法中都要体现包容审慎原则。执法中的包容审慎要求不能超前执法，过度执法。包容审慎执法首先是要有执法，否则何来包容审慎。具体执法中要刚性执法和柔性执法相结合。包容审慎在反垄断法和反不正当竞争法中的体现有所不同。反垄断法对于包容审慎要求比较高；反不正当竞争法由于涉及商业伦理和市场秩序，包容审慎不一定适用。

　　一、包容审慎原则与反垄断立法的完善

　　武汉大学法学院孙晋教授就《包容审慎原则与反垄断法的修订》阐述了自己的观点。他认为数字经济行业发展的特征具体表现为以下四点：（1）数据是核心（关键）竞争要素；（2）网络效应（外部性）（自然垄断的升级）；（3）平台模式；（4）相对的动态竞争。当前数字经济时代反垄断规制存在以下三方面困境：一是相关商品市场的界定；二是市场支配地位的认定。三是经营者集中审查面对的困境。关于反垄断法的修订问题，他的观点是基本上依然能够为数字经济发展提供制度供给，《反垄断法》无需大改。竞争法学界对于包容审慎原则的代表性观点是包容不等于纵容，包容审慎原则不仅应体现在立法之中，也应当同步体现在执法之中。在立法上，我们要遵循“三多”原则，即多研究、多观察、多修订。同时我们需要执法的监管谦抑，提高执法的能力。

　　上海政法学院教授丁茂中主要介绍了包容审慎原则在反垄断法律责任修订中的体现。他首先介绍了垄断行为的入刑问题，包括全部入刑论、局部入刑论、慎刑论三种观点。从当前立法来看，我们采用的是全面入刑。关于经济性垄断的行政责任，包括双罚制与单罚制、精确模式与简约模式、统一性与灵活性等方面的问题。行政性垄断的行政责任，则要处理好定则（机构、权限和责任）、定位（设责和追责）和定向（单责制与双责制）这些问题。关于垄断行为的民事责任问题，他认为补偿性赔偿对于原告维权的成本是不够的，不利于提高原告的积极性，因此有必要引入惩罚性赔偿。

　　中国政法大学戴龙教授围绕《论组织帮助型垄断协议规制的谦抑执法与制度完善》作了发言。戴龙教授指出，应对包容审慎原则的适用予以区分，传统工业经济领域，不适用包容审慎原则；而互联网新经济领域，则有该原则的适用。认为英国“金融沙盒”的例子对我国很有借鉴意义。他通过湖南娄底保险业垄断协议案等行政执法案例，引发对制度的反思，包括横向、纵向协议两分法的局限性与滥用市场支配地位适用的局限性两个问题。同时，戴教授还提出了组织帮助型垄断协议这一新的概念，认为组织帮助型垄断协议规制的立法一要区分组织者和帮助者在实施协议时发挥的不同作用，二要结合上下游产业的竞争状况区别适用本身违法或合理分析原则，三要注意互联网行业垄断协议规制歉抑执法的必要性。

　　中国社会科学院大学政法学院谭袁副教授和与会者分享了他对包容审慎原则与滥用市场支配地位制度的深入思考。谭袁副教授阐述了包容审慎的内涵，建议立法无需过分纠缠包容审慎，实施时需要因势进行包容审慎。认为立法中要更多体现监管要求，对新经济行业的包容审慎具体可通过执法机构的自由裁量来实现，传统行业如果处于经济危机也能适用包容审慎。动态竞争因素在相关市场界定、市场支配地位认定、滥用的认定中需要进行反思。滥用市场支配地位制度的实施中需要考虑两种情况：一是可能具有市场支配地位且存在涉嫌滥用行为，需要向过去看，且无需考虑动态竞争因素。二是可能具有市场支配地位但不存在涉嫌滥用行为，需要向未来看，且需要考察动态竞争因素。

　　二、包容审慎原则与反垄断法的实施

　　中南大学法学院李国海教授分三方面介绍了《反垄断法的非刑事化：包容审慎原则之具体体现》。首先，他认为刑罚具有谦抑性，只要行政制裁和民事制裁能够实现威慑目标，反垄断法就不应选择刑事制裁。基于《三十一国竞争法典》的统计，非刑事化是各国反垄断实践的主流立场。其次，反垄断法引入刑事制裁的不便因素有两个方面：一是制裁指向的行为难以确定；二是犯罪构成要件难以判断，特别是犯罪主观方面。最后，李教授提出我国反垄断法并非必然要引入刑事制裁。我国反垄断法的行政制裁和民事制裁手段尚未用尽，并且国情和时代特征决定我国应继续坚持反垄断法非刑事化。新经济条件下，应鼓励创新，包括竞争模式的创新，反垄断法应体现包容审慎原则。

　　江西财经大学法学院喻玲教授就算法消费者价格歧视的反垄断法属性进行了详尽的解读。她分析了大数据“杀熟”与两个“污名化”。大数据“杀熟”的本质是算法消费者价格歧视。两个“污名化”是指个性化定制平台的歧视与垄断的污名和执法机构选择性执法、不公平执法的污名。算法消费者价格歧视的基石在于定价算法与经济实践。通过分析算法消费者价格歧视的竞争效果，提出了应对分析框架，认为要通过属性辨明与政策框架来对算法消费者价格歧视进行反垄断规制。

　　华东政法大学经济法学院钟刚副教授作了题为《竞争执法中的协商因素与包容审慎》的发言。他对反垄断执法中协商因素的实践作了评估，认为通过协商、沟通来解决反垄断违法问题是可行的，协商沟通的本质是当事人配合执法的行为。反垄断法领域存在执法协商的原因是制度的被动反映，而非行政法民主化的产物。包容审慎监管的核心在于对行政机关自由裁量权的控制，并尊重经营者的自由创新。

　　北京大成律师事务所合伙人律师邓志松就竞争监管的包容审慎边界作了阐述。他分析了竞争监管权限配置的主要模式，从《反不正当竞争法》与《反垄断法》的角度，论述了我国竞争管辖权分配的冲突与竞合。对市场监督机构与行业主管部门的监管进行了比较，提出从具体行政行为的监管边界、抽象行政行为的监管边界、市场监管机构与行业主管部门的协调机制三个方面来进行竞争监管边界的划分。最后提出了我国市场竞争监管冲突的解决路径：一是通过法律修订来明确两方机构的执法权限划分；二是出台有关竞争政策的规范性文件，明确以市场监管部门为主、行业主管部门为辅；三是建立完善案件线索移交和信息沟通机制。

　　三、包容审慎原则与竞争政策的实施

　　徐士英教授向与会专家学者分享了她对包容审慎原则与竞争政策的深入思考。她阐述了包容审慎原则的内涵和本质，对包容审慎原则的应用与平台竞争的监管底线发表了自己的意见。她认为，不同的竞争政策会对监管理念产生不同的影响，平台竞争的监管理念在于警惕市场监管权力滥用。同时提出三条建议：一是平台经济需要创新商业模式、合作分工方式和价值创造与分配；二是平台经济需要更为包容的监管体制；三是平台经济需要底线思维的监管模式。

　　深圳大学法学院叶卫平教授对数字市场的反垄断规制进行了评析。叶教授总结了反垄断规制实践和规制难点，提出规制需要考虑规制理论（竞争损害理论）、规制规则、规制强度（假阳性错误和假阴性错误以及合规成本与寻租成本）、规制程序（信息公开和执法程序标准化）四个方面。

　　四川大学法学院副教授袁嘉认为竞争与创新是相容的，相辅相成的，适度的竞争压力有利于推动创新，公平竞争的环境有利于保护创新。指出需要通过鼓励创新和宽待创新来落实包容创新，处理好创新与竞争的关系。包容创新原则在竞争政策实施中的落实可以通过以下路径实现：支持创新效率抗辩；对创新力较强的企业以合规引导为主、行政处罚为辅；积极引入劝告、责令停止、临时措施等具有短期性、临时性特征的处罚措施，以适应包容审慎原则的要求；对新经济初创企业进行特别关注和保护。

　　上海交通大学凯原法学院博士研究生方翔认为在国际上竞争合规是现代企业守法和防范反垄断法律风险的重要制度，因此在落实包容审慎监管原则时，应运用竞争合规制度引导企业增强守法自觉。同时，可借鉴各国和组织的竞争合规规定，通过竞争合规承诺、竞争合规政策、竞争合规执行程序、竞争合规负责人、竞争合规教育培训等方面的完善，来构建强健有力的竞争合规制度。通过竞争合规的内在价值和外在价值，以反垄断执法机构外部推进为主要方式，同时采用双重激励模式为竞争合规提供相应的动力保障。

　　四、包容审慎原则与反不正当竞争法的实施

　　南京大学法学院宋亚辉教授论述了法益保护的两种模式，即绝对权模式（划定权利范围，强力排他）与行为规范模式（只限定他人行为），以及竞争利益的相对性、损害的相互性等问题。认为执法需要审慎权衡，要通过行为的违法性要件、损害要件、《反不正当竞争法》具体条款的特别要件三个裁量平台，将竞争利益的相对性纳入《反不正当竞争法》的轨道。

　　浙江省高级人民法院民事审判三庭何琼副庭长围绕不正当竞争司法认定标准作了发言。何琼副庭长从《反不正当竞争法》的一般条款出发，指出将“商业道德”作为不正当性评判标准存在司法困境。在实然层面，“商业道德”与“商业惯例”的含义接近，在应然层面，“商业道德”对正当性判断具有指引作用，但不必然是正当的。竞争法的立法目的是维护市场竞争秩序，保护经营者和消费者的合法权益，那该如何解读“商业道德”才能达到立法目的，因此对“商业道德”标准存在的必要性提出了质疑。认为商业道德标准的判断非常有限，仅限于商业道德明确的场合，分析的出发点和立足点应当放在竞争机制是否受损之上。

　　杭州互联网法院张翀审判员结合司法实践，向与会者介绍了包容审慎理念下的互联网司法，阐述了司法裁判思路。我国《反不正当竞争法》市场竞争制度与经营者的竞争性权益，并未采取专有权（绝对权）的保护思路，而采取遏制行为的方式。法院在审理互联网不正当竞争案件时，应奉行“非公益不干预”以及有限干预的竞争自由精神，对新型竞争行为持相对宽容的态度。他通过两个典型案件的解读分析，明确了网络平台对于其所控制的用户信息享有不同性质的数据权益，厘清了网络平台不同数据权益间的权利边界。同时指出云游戏的商业模式受法律保护，互联网领域的市场竞争应立足于竞争手段的正当性和竞争机制的健全性，更应考虑市场竞争的根本目标。

　　上海律协竞争与反垄断业务研究委员会主任、上海邦信阳中建中汇律师事务所律师田小丰围绕互联网不正当竞争行为的规制与包容审慎原则作了发言。他对利益平衡原则（既要保护合法的数据获取，又要维护数据经营者的正当权益）与技术中立原则（一种技术同时存在合法用途和非法用途时，技术本身不具有违法性）进行了阐述，列举了数据获取、使用中的不当行为，指出法律适用中的困境，包括《反不正当竞争法》无明文规定、互联网专条的有限性、兜底条款适用的局限性等三个方面，并提出通过包容审慎原则的适用来解决上述问题。

　　浙江省法学会竞争法学研究会秘书长陈金峰主持大会闭幕式，王健教授作大会总结。本次学术研讨会针对新业态下包容审慎原则与竞争政策发展的问题开展了丰富且深入的研讨，获得了与会专家学者的高度赞许与广泛好评。

　　（浙江省法学会供稿）