张志钢 刘仁文

　　概览2019年全国刑法学的理论研究和实务研讨，我们将本年度的刑法学研究重点归纳为以下几方面。

　　一、关于新中国成立70年来的刑法(学)

　　围绕新中国成立70年以及1979年刑法颁行40年，对中国刑法制度和理论进行回顾，是本年度刑法学研究的重点。

　　有学者指出，新中国70年的发展史也是刑事治理能力现代化的变迁史。70年来，中国刑法立法与司法始终高度重视维护国家安全与社会稳定，从偏重社会整体利益保护逐步转向兼顾维护秩序与保障人权，刑法司法规范化举措日趋丰富，刑法理论对刑法立法与司法的影响日益突出。针对1979年刑法颁行40年，有学者指出，这40年来我国刑法立法的发展与完善体现了国际化与本土化相结合的特征，前者在于世界刑法立法观念的趋同化和刑法立法制度的一体化，后者则是社会治安形势的变迁、法治建设整体水平的提高和国民权利意识的提升。另有学者指出，我国刑法学是随着1979年刑法的颁布而重建的，过去的40年中我国刑法学经历了由注释刑法学到刑法哲学再演进为刑法教义学三个阶段。其中，从注释刑法学提升到教义刑法学，是我国刑法学40年来发展的主要成果。

　　二、关于法益概念的功能

　　晚近刑法立法扩张的现实激发了对犯罪化正当根据，尤其是法益概念功能的讨论。

　　入罪化的正当性主要有传统的社会危害性理论、源自德日的法益侵害理论以及英美刑法中的损害原则理论。有学者认为，法益保护理论的中国化过程的核心问题，是如何处理法益侵害说与社会危害性说的关系。真正的法益保护理论中国化之路应是批判型的，批判型进路应当以贯彻罪刑法定原则、阶层式犯罪论体系、以文义解释为限度的刑法解释方法体系为逻辑前提。另有学者主张以损害原则作为刑法立法中的犯罪化根据，因为与社会危害性相比，内涵、价值诉求、自由主义血统决定了损害原则更符合法治精神;法益保护原则以教义学路径对注解刑法规范提供智识，但损害原则作为前法律原则所具有的批判精神能限制刑法立法。还有学者认为，法益理论的立法批判功能随着时代变迁已不复存在，应当放弃法益立法批判功能的追求，借助于宪法性理论来检讨和批判刑事立法，并建构相应的保障机制。也有学者认为，法益的立法批判功能是一个伪命题，无论是超实证法性还是宪法性的实质法益概念均无法为立法提供限制标准。更有学者指出，法益保护在限制和说明犯罪化的正当性时没有用处，因为刑法以国家和社会给定的法律秩序和社会秩序为先决条件，立法者通过犯罪化确立一种举止规范，且通过刑罚威吓强化规范的有效性。尽管法益的立法批判功能饱受质疑，其构成要件解释功能在2019年的研究中却得到强化，这主要体现在对经济犯罪、环境犯罪这些罪名的界定上。如有学者主张以“保护公民个人基本权利”为集体法益(即网络安全或网络空间秩序)的价值基准，来缓和信息网络犯罪中集体法益与个人法益之间和集体法益与构成要件之间的紧张关系，从而合理划定这类犯罪的范围。也有学者主张，构建环境法益保护的二元防范体系，要根据环境法益的集合法益特征，同时针对环境资源犯罪的特点充分运用累积犯理论解决对环境法益造成损害之临界点认定的难题，合理划定环境法益刑事保护提前化的界限。

　　三、关于正当防卫问题

　　随着近两年对正当防卫热点案件的持续讨论以及司法机关相关指导案例的出台，理论研究影响司法的积极效果已然显现。2019年对正当防卫的研究不仅更为细致深入，也向周边相关领域外溢。

　　首先是对正当防卫根据及其成立条件研究的深化。在正当防卫的正当根据方面，有学者主张个人保护原则和法确证原则的二元论。其中，个人保护原则是基本原则，影响正当防卫成立条件的认定，具有扩张正当防卫权的功能。法确证原则是补充性原则，与正当防卫的成立条件无关，具有限缩正当防卫权的功能，即正当防卫的社会伦理限制。在防卫限度判断的学说中，有学者主张利益衡量是基本相适应说的核心内涵，可从“防卫行为是否属于能够制止不法侵害的最低手段”和“法益关系是否失衡”两方面判断是否过当。在判断标准上，应当确立“明显超过必要限度”“造成重大损害”的二元标准，同时把防卫限度分解为行为限度和结果限度。在评价结果限度时，财产损失应纳入考量范畴，轻伤在一定条件下也能成立重大损害。行为限度的评价基准当采用必需说，并且要坚持综合考量原则以“防卫人所属的一般人”进行事前判断。不过，有学者则持反对看法，认为对于“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”不应当区分为行为限度与结果限度两个要件，而应作为一个要件进行综合判断。

　　其次是正当防卫研究向相关主题的拓展。如有学者探讨了正当防卫误判特权的边界问题，认为正当防卫误判特权的核心问题是在主观认知与客观事实不符的情况下，是否应当肯定行为人在一定范围内仍享有以受损者的忍受义务为特征的侵入权利。另有学者讨论了正当防卫与“互殴”的界分，提出应从正当防卫的优越利益原理出发，将互殴分为真正的互殴和不真正的互殴。此外，还有学者探讨了正当防卫的体系定位、警察防卫行为性质、事后防卫行为的处理、防卫行为伤及第三人的后果等问题。

　　四、关于人工智能犯罪问题

　　2019年刑法学对人工智能的研究热度依然不减，且相较于前两年在研究宽度和视野上有所拓展。

　　研究的主要论题仍然聚焦于人工智能尤其是强人工智能的主体地位。否定论者认为，不宜以法人的主体地位来类比强人工智能。强人工智能无论是在认识能力、自由意志还是情感动机方面，都不适宜作为刑事责任主体和受罚主体。无论是通过解释还是立法拟制的方式，将强人工智能列为与自然人、单位并列的刑事法主体都不现实，现有刑罚方式无法施加于触犯法律的强人工智能体，即便部分刑罚具有可适用性，也无法达到刑罚效果。对强人工智能增设删除数据、修改程序、永久销毁、限制行动自由或正常工作等“刑罚”种类，缺乏刑罚的痛苦本质和剥夺权利属性，在性质上不属于对强人工智能的刑罚，至多仅属于对人之财产的某种限制。肯定论者则指出，强智能机器人与现有刑事责任主体的差别，不应成为否定其刑事责任主体的理由;“强智能机器人不具有自由意志”的论断，无法得到证明;因处罚不能而否定强智能机器人刑事责任主体地位的观点，属于因果倒置。

　　在涉人工智能风险的刑法应对方面，有学者指出，为防止滥用人工智能行为所带来的危害，需要设立破坏人工智能系统管理秩序罪;需要对强人工智能机器人设定相关的监管人员，当强人工智能机器人实施犯罪行为时，对智能机器人负有监管义务的人员就要负担相应的刑事责任;当智能机器人在自主意识和意志的支配下，超出设计和编制的程序范围实施严重危害社会的行为时，应将其作为刑事责任主体进行刑罚处罚，此时，智能机器人与研发者不成立共同犯罪，但有可能和使用者构成共同犯罪。有学者则认为，人工智能的风险，在现行民法以及刑法体系之下均能得到有效解决，无需增设新的罪名。面对智能时代下的新型犯罪及其归责问题，应当区分利用智能主体作为犯罪工具、针对智能主体实施犯罪、智能主体独立实施犯罪等情形，充分利用现有刑法原理与刑法解释学等资源，激活传统罪名的扩张适用潜能，妥善解决刑事责任归属问题。可见，对涉人工智能刑法规制的研究，仍然潜藏着人工智能是否具备主体资格的分歧。

　　正如有学者所观察指出：“中国在顶层设计、官方政策、学术界研究方面对人工智能的重视程度超过不少国家，但却在司法实践运用效果层面遇冷”。 对这种实践与理论“冷”“热”反差现象，有论者评论道，当前研究的不少成果只是基于“AI+法律”的任意性组合，存在概念拼凑的嫌疑，或者误将司法适用问题当作人工智能法学研究中的元问题。可以说，当前刑法学对人工智能的研究仍属于“坐而论道”，具有未来学的意味。就此而言，存在两极分化的态度也在意料中。

　　五、关于网络信息犯罪问题

　　相较于人工智能“理论热实践冷”的局面，网络信息犯罪不但常见多发，而且新犯罪方式层出不穷，属于实践带动理论的“富矿”，是多年来持续的热点。

　　在宏观方面，有学者指出，我国网络犯罪先后经历了以网络为对象的犯罪、以网络为工具的犯罪和以网络为空间的犯罪三个发展阶段，目前呈现出三个阶段交织并行的样态。中国网络犯罪的司法实践与立法走向，逐步确立了以“共犯行为正犯化”“预备行为实行化”“平台责任”为核心的具有内在统一逻辑的宏观回应路径，微观回应路径则是对于公民个人信息犯罪的格外关照。

　　中观层面的研究体现在网络平台的刑事责任上。为合理限定网络服务提供者的责任，有学者提倡，在我国刑法明确扩张网络服务提供者刑法责任的背景下，首先应当以避风港原则为基本依据，建立起网络服务提供者前刑法评价与刑法评价的位阶关系。另有学者认为，网络服务商对于用户生成、上传的信息内容不负有一般性的审查监控义务，仅负有事后“通知—移除”的民事、行政责任，是否成立帮助信息网络犯罪活动罪，取决于网络服务商是否提供专门供他人实施犯罪的技术支持与帮助，是否深度参与他人的犯罪活动。也有学者认为，为提升网络服务提供者刑事责任行政程序前置化模式的性能，应在区分程序前置型行政犯与不法前置型行政犯的基础上，塑造刑事不法判断的独立性规则，从而依据责令改正的义务来源，塑造“权利相关人+监管部门”的双向救济机制。

　　微观层面的研究主要集中于互联网金融犯罪领域的具体罪名。随着国家强化对金融犯罪的打击力度，非法吸收公众存款罪成为涉众型金融犯罪的“重灾区”。对此，有学者认为，非法集资罪在目前司法实践中过分扩张乃至口袋化的根本原因在于，本罪行为对象由“存款”扩大到“资金”的嬗变乃至异化，但具有特定金融学上涵义的“存款”与处于不确定状态的“资金”存在本质差别，应在司法适用中回归存款的本源特征。另有学者主张，应重新解读非法吸收公众存款罪，也即只有当将吸收的资金违法用于资本、货币等金融业务，或者采取欺诈手段集资时，才能构成本罪。

　　信息犯罪研究依然集中于对信息网络犯罪所保护法益的建构。有学者认为，侵犯公民个人信息罪属于个人法益犯罪，法益本体是个人信息权，通过赋予其超个人属性的方式实现入罪扩张解释，与法益论发展趋势相背。侵犯公民个人信息罪的保护法益不是超个人法益而是个人法益，不是以隐私权为代表的传统个人权利而是在网络信息时代作为新型权利的个人信息权。也有学者指出，作为新兴权利之个人信息权的建构，应当扬弃隐私权或自由权等传统法理的实体性进路，程序性权利的建构思路有助于平衡个人信息主体与互联网搜索服务业者间的利益矛盾，有利于缓解大数据时代个人信息主体所面临的现实困境。

　　需要提及的是，越来越多的学者建议强化对滥用或非法使用公民个人信息行为的规制，如有学者指出，目前我国刑法仅规制非法提供、获取或泄露个人信息的转移型行为，无法将滥用信息行为纳入规制范围，导致对“合法获取、不当滥用”的典型问题束手无策;将非法使用公民个人信息行为入罪，既能实现法秩序的统一，也能弥补先前的漏洞，更周延地保护侵犯公民个人信息的法益。

　　六、关于民刑交叉、行刑衔接问题

　　民刑交叉和行刑衔接的问题成为刑法理论聚焦的重要问题，直接来源于近年来法定犯持续扩张的立法所带来的司法适用疑难问题。刑法与其他法领域的关系问题，在理论层面关涉到法秩序的统一性问题，体现为刑事违法性的相对性与独立性之争。

　　在民刑交叉方面，有学者指出，刑事与民事责任非绝对对立，二者可以灵活转化，但须做如下限制：轻罪范围内允许存在罪与非罪的转化，重罪范围内允许存在量刑轻重的转化关系，且只能存在由刑事责任转为民事责任的单向转化关系。为有效实现对于被害人应有权益的立体保护，有学者主张，应当按照涉嫌罪名的不同，区分对待合同效力问题：涉非法吸收公众存款罪之借贷合同应为有效，涉集资诈骗罪之借贷合同应为可撤销。

　　在行刑衔接方面，有学者指出，在行刑衔接的背景下，应完善对行政认定的司法审查，避免行政认定意见中的循环论证缺陷，明晰内幕交易行政执法与刑事司法在法律解释、证据标准等方面的区别及衔接，实现对内幕交易违法犯罪的准确认定与处罚。也有学者认为，我国目前在食品安全的司法实践中，没有充分地注意和清晰地界分行政法与刑事法在规范食品违法行为上的不同作用，刑事法的规制不宜过于强调和追随行政法对食品违法行为的规制思路。

　　此外，本年度在共犯理论、合理界定“黑社会性质组织”和“恶势力”“套路贷”的刑法规制、企业合规计划与企业家刑事责任(平等保护民营企业)等方面，也都有重要的研究成果和亮点。

　　(作者单位：中国社会科学院法学研究所)