主办单位：中国民法学研究会

　　承办单位：南京财经大学法学院

　　南京市中级人民法院

　　协办单位：中国法制出版社

　　江苏博事达律师事务所

　　上海锦坤律师事务所

 

　　时间：2015年5月17日8:30-10: 00

　　主持人： 翟云岭 大连海事大学法学院教授

　　评议人： 叶金强 南京大学法学院教授，副院长

　　陈永强 中国计量学院法学院教授

　　报告人： 刘保玉 北京航空航天大学法学院教授

　　朱 岩 中国人民大学法学院教授

　　于海涌 中山大学法学院教授

　　邱玟惠 东吴大学专任助理教授

　　朱 涛 重庆邮电大学法学院副教授

　　王文军 大连海事大学法学院副教授

 

　　翟云岭:本场两位评议人，分别是中国计量学院法学院陈永强教授，南京大学法学院叶金强教授，报告人共有六位。第一位报告人是刘保玉教授，他报告的题目是我国特别法上的担保物权之规范梳理与立法改进，大家欢迎!

　　刘保玉:感谢南京财经大学的邀请，感谢学立教授的精心主持，我报告的题目是“我国特别法上的担保物权之规范梳理与立法改进”。在物权制度里面，担保物权是非常活跃的组成部分，与所有权不同，所有权几乎是静态不动的。大陆的物权法确立了物权法定原则，由法律明文规定，且其中的“法”限于“狭义的法”。但在“狭义的法”之外，却存在大量的其他的法律规范里确立的担保物权现象。而且，在实践中还存在着大量的非典型担保物权现象。因此，就需要我们对物权法定原则及其缓和适用问题重新加以审视。

　　我报告的内容分三个部分，那么当我们对物权法定原则进行界定和阐释的时候，当然会涉及到这个“法”涉及到什么?本文所述的特别法上的担保物权，采用广义上的“法”的概念，除法律、行政法规外，还包括司法解释、地方性法规、部门规章以及国务院办公厅、人民银行及其地方分行、省级以下人民政府、各地方的财政部门、金融管理部门等出台的规范性文件和我国参加的国际公约中的相关规定。对于特别法上的担保物权怎么来界定，有不同的理解，比如说有很多人把我们的《海商法》、《民用航空法》里面所讲的船舶抵押权、民用航空器抵押权等都作为特别法上的抵押权，我觉得这种界定过于宽泛，那些法上所规定的抵押权和物权法上的抵押权没什么区别，它仅仅是普通法上规定了，特别法上也提到了，属于重复性的规定。那么，如果找出比较有意义的，那应该是在特别法上所规定的，在内容、当事人的权利义务等方面，又有一些特殊规定的那种担保物权的规定。

　　第一类是特别法上的抵押权。第一种是所有权人抵押权，所有权人抵押权在普通法上没有规定，但在相关的规范里有提到，大致有两种：一是抵押权人与抵押人混同情况下的所有权，抵押权的目的在于对抗他人的顺序在后的抵押权升进位次。二是融资租赁中的所有权人抵押权。最高人民法院发布的《融资租赁司法解释》)第9条规定了，在出卖人保留所有权的情况下，也可以要求买受人在所购买的动产上为其设立抵押权，这是一个很有创意性的规定，当然这里是否一定要设抵押权可以另外考量，但是有效的保障了出租人的权利，这一点是颇值得肯定的。

　　与此规定极为类似，所有权保留买卖中也存在类似问题。借鉴上述规定，出卖人的权利保护可有两种办法加以解决：其一，借助普通法抵押权的规定，出卖人不保留所出卖动产的所有权，而是直接转移所有权给买受人，同时根据《物权法》的规定要求买受人就该财产为其设立抵押权，以担保价金的偿还。其二，根据《融资租赁司法解释》第9条规定的精神，此种情况下，由于标的物的所有权仍保留于出卖人，所设立的抵押权亦属于所有权人抵押权。此外，在证券抵押中也会发生所有权抵押，不过，我国现行法尚无具体规定。

　　第二个是家庭承包的农村土地承包经营权抵押权。在《农村土地承包法》和《物权法》中都没有明文肯定家庭承包中的土地承包经营权设定抵押，中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中对此有所突破，其将物权性质的土地承包经营权解释为由独立的经营债权和承包物权所构成，在不改变承包合同和承包地原有用途的前提下，允许以经营权设定抵押担保。在这之前和之后，大陆有很多地区开始试点土地承包经营权抵押，只是在具体操作模式上和普通抵押权有所差异。

　　第三是预告登记的抵押权，规范的依据是《房屋登记办法》第67条中规定：以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记，这实际上是对所谓的楼宇“按揭”购房关系的认可。在司法实践中，预告抵押权有没有优先受偿的效力，与其他普通债权人发生冲突时，处在什么样的地位，已经产生了激烈的争论。

　　第四，我国法上是否存在“法定抵押权”这一问题的争论，主要围绕《合同法》第286条进行。尽管有很多争议，但我不认为它是法定抵押权，它是关于优先权的一个特别规定。质权在动产质权上表现的不突出，但是在权利质权里面却表现的很充分。因为有很多的创建：1.合伙企业财产份额质押;2.公立高校学生公寓收费权等收费权质押;3.排污权质押;4.票据、债券质押的特殊规定;5.账户质押;6.保单质押;7.出租车营运权质押;8.银行理财产品质押，我把它当做应收账款质押的一个具体类型。

　　关于特殊留置权，我国《物权法》第231条有个但书，是关于商事留置权，但是到今天为止，还没有进一步细化的具体解释出现。《物权法》第230条中所言的“债务人的动产”，是否必须限于债务人所有的动产，是不是存在留置权善意取得的问题，我觉得留置权善意取得基本是个伪命题。其他问题还涉及关于反担保中的独立担保问题、典当业中的流质、流抵押条款效力的特殊规定、海关法上的担保、诉讼法上的担保、证券法上的担保问题。需要对物权法定进行缓和的解释，以推动社会的发展。

　　翟云岭:第二个发言的是朱岩教授，他发言的题目是《未经抵押权人同意的不动产抵押物转让的效力分析》，我们欢迎。

　　朱岩：谢谢主持人，谢谢财大和董院长给我这个机会!我对担保法的研究比较薄弱，这次主要来学习，所以为了防止贻笑大方，选了一个已经出了很多成果的题目，想在这个前提下，谈一点自己的想法。

　　我的报告分两部分，一部分围绕着《物权法》191条关于抵押物转让的效力问题，然后以这个作为例子来反思我们在下面要起草民法典可能要注意的问题。关于抵押物转让分别规定在《担保法》49条、司法解释67条和《物权法》191条，这三个条款之间前后发生反复，给理论和实践带来很多的争议。那么其中比较重要的一些特点体现在《物权法》191条，笼统的规定了关于抵押转让的问题，但没有区分是否同时适用于动产与不动产。然后在上述三个规范之间也存在冲突，那么实践中存在的争议主要有抵押人处分抵押物的权限，抵押人和受让人之间转让合同的效力判断问题，这个问题主要是因为《物权法》第15条接受了德国法中关于债权的效力、物权效力或者说负担行为和处分行为的区分，然后第三，抵押物的物权变动问题;第四，抵押权人对转让价款的异议问题;第五抵押物转让价款的用途问题;第六，抵押权人对抵押物的价值维持权利;第七涉及到受让人的利益保护。大家都很清楚，在抵押物转让过程中，涉及到三方当事人利益的平衡，抵押权人、抵押人与受让人，在这个微观的利益裁量基础上，还涉及到宏观抵押制度给市场带来的信用交易与加强物的利用等综合的价值。那么我们的想法是什么呢，首先反思191条，统一规定动产与不动产有关抵押物的处分是否合理，显然不合理，因为在我国物权法中，已经明确规定了不动产是以登记要件主义为原则，动产以交付主义为原则，对于特殊的动产采取登记对抗主义，所以我们通说都认为应当以登记作为判断抵押物转让的效力问题。但在这里我们也提出了一个问题，在中国由于不动产登记现在已经实现了统一，而昨天我们几位报告人也提到，动产的登记仍然是多头登记，处在信息共享的这个阶段，那么对于第三人受让人来说，同样是登记，它的查询成本和交易成本是有差异的，如果我们单纯仍然以动产和不动产划分，把动产的登记处理和不动产的登记采取同样的模式，这实质上是否在利益裁量上对受让人还是有差别，所以我们的观点是不是应当把后面我们要谈到的追及效力仅限于不动产登记，而对动产登记还要做例外处理。那么在不动产作为抵押物时，抵押物是否可以转让，实践中我们存在三种模式，分别是禁止转让模式、限制转让模式、自由转让模式。从我们大陆学者目前发表的文献和司法实践来看，原则上都已经摆脱了担保法关于禁止转让的模式，逐步向担保法司法解释69条转移，但《物权法》191条的立法又有所退步，所以导致解释论上产生了很多的成本。那么从比较法上来看，比如台湾地区对于抵押物的转让规定是非常明确的，完全采取了追及效力模式，那么自由转让模式的优势非常明确，抵押人想完整的处分权，体现抵押权的本质，因为抵押权本质也是一种物权，它具有追及性，第二，抵押人可以对抵押物进行二次融资，扩大了信用交易在制度层面上完全符合抵押这种制度的本质，但这里也出现了一些弊端，比如在我国实践中，不动产抵押物的转让必须要有不动产登记制度相结合，失去了不动产登记制度的配合，自由转让模式无法实现。因为实践当中，登记机关将已经登记的转让物转让之时，首先要求抵押权人的同意方可第一步采取涂销登记，之后才能发生移转登记，如果没有不动产登记制度的配合，这实质上自由转让模式是无法实现的。关于物上代位的模式也是具有很多优势，但是它的弊端是要不要设置抵押权人的价格异议权，或者是不是采日本法上把追及效力性与价金物上代位性进行并存。对于不动产抵押物的转让，我们主要采取如下的观点：第一，应当在解释论上赋予不动产抵押人完全的处分权，这是由抵押权的本质决定的;第二，根据物权法15条确立的区分原则，把抵押人、受让人之间的合同在债权层面视为有效，这一点下面会有报告人作专门的分析;第三，物权变动问题需要与不动产登记制度加以衔接;第四，抵押权人对转让价款的异议权我们个人认为是违反了私法自治原则，过度保护抵押权人的利益，不应当支持;第五，在抵押权人追及模式下，抵押物价款的用途应该有抵押权人决定;第六，抵押权人对抵押物的价值享有维持权利;第七，受让人可以自由决定是否代为清偿，获得无负担的抵押物的所有权，这是第一部分。

　　第二部分从抵押物转让的效力问题反思我国民法典起草中应当注意的问题。第一，成文法典的价值在于体系明确、信息集中等，可是我们关于担保法的立法前后都已经出现了担保法、担保法司法解释和物权法的担保法编，这样一来不仅没有解决实践中出现的问题，反而增加了更多的成本，所以这次应当在民法典起草当中，用民法典起草的契机统一关于担保法的成文立法。第二个是关于最高法司法解释的一个反思，最高法司法解释我一直在关注，不是从制度层面，主要从法典和判例的地位问题，最高人民法院现在的司法解释实质上是全国人大的委托授权，那在这个基础上是以成文法的形式去修改成文法或者填补成文法的不足，这样一来实质上它本身不能克服动态的社会发展和静态的成文法典之间固有的矛盾，所以我也观察到最高人民法院正在开始尝试采取案例指导制度，但受制于判决的数量和质量，在实践生活中还没有真正的发挥应有的作用。昨天大家在谈非典型担保的过程当中，明显体现出来担保制度是一个非常趋动态发展的制度，单纯的依赖成文法尤其是民法典、一般民事法律是很难做出完整的调整，最高院的司法解释如果还是成文法形式，那么它实质上还是不能从本质上解决静态的法律和动态的司法实践、金融创新之间的矛盾。从这一点来说，我们必须反思最高人民法院是否应当更多的通过案件，比如我们今天法官也在，在台湾地区如何通过典型的案件来更好地满足法律和动态的社会之间的矛盾问题。

　　最后一个要说的立法过程中我们应当加强立法理由书的工作，上述三个是立法出现的问题，在很大程度上是我们找不到权威的立法资料，也就是在立法过程当中，谁执笔起草了这个法典和为什么起草、采取的当时谁的主流学说，以及司法判决中哪些主要的判决，那么因为我们找不到这些立法理由书，或者在物权法当中我们全国人大法工委也出版了一系列关于物权法起草的资料，但这个资料当中并没有详尽的说明是哪位学者或者哪位起草人，他采取的哪种理论、最高人民法院哪个判决的意见，我们对不同的意见、不同的判决采取何种的态度，以及在起草过程当中哪些立法者对这个条款本身就提出了异议。那么实践或理论上，全国人大它本身出版的立法理由到底是不是真正意义上的立法机关的立法理由书，我个人认为还是有所存疑的。我的报告就到这，谢谢大家!

　　翟云岭:谢谢朱教授的报告，第三位报告人是中山大学法学院教授于海涌，他的题目是《法国保全性裁判抵押权制度》，大家欢迎。

　　于海涌：各位大家上午好，现在我将我的感想和大家做一个汇报和交流。我关注的问题是：不动产进行了查封之后，其在清偿的时候在执行程序当中，我们知道查封是一个保全措施，在执行当中采取的措施。那么就出现了一个问题，本来债权人之间的地位是平等的，其中有一个债权人申请并经过法院裁定进行了查封，那么在清偿的时候，他是否因为我办理了查封而其他人没有办理，而我就在清偿的时候具有一个优先受偿权。如果不办理这个优先受偿权的话，这就会形成一种搭便车的行为，其他债权人去办理查封登记手续，而我作为一个普通债权人就在这里守着，等到他们开始清偿的时候，我开始主张我和你们的地位是平等的，因为债权的地位是平等的，那么就会促生搭便车的情形。

　　而在最高院的司法解释当中就应经确立了这个问题，查封登记是有办理了查封登记和未办理查封登记的情形，办理了查封登记的是有一个先求偿的权利。2004年最高法院的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第3款规定，未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为，赋予了他优先受偿的权利。在这里我有一个问题，这种优先受偿是否就认为其打破了债权人地位平等的规定。此外还有一个问题，既然查封他有这样的一个效力，倘若一个债务人欠了很多债，又集中在同一笔不动产上存在着若干个查封，那么就会存在一个办理重复查封登记的问题，对于若干个重复查封的效力该如何处理。针对这个问题，我对最高人民法院的司法解释进行了一个梳理：第一，查封赋予了它一个对抗效力，最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第3款规定，“未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为”。第26条第3款规定：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”由此可见，最高法院的司法解释实际上已经赋予了查封登记的对抗效力。

　　另外一个问题：不同的查封，若干个查封之间的效力如何确定。最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条第1款规定：“对已被人民法院查封的财产，其他人民法院可以进行轮候查封。”即已经查封的，轮候我们就等待他们，你先查封，我在后边等着，你们清偿完了，我这个后顺位轮候的自然的就升进。那么这个轮候查封实际上就是按照查封的先后顺序决定了登记效力的优劣顺位。在此处我仍在考虑一个问题，我们的债权是平等的，这种查封，甚至于轮候查封实际上就赋予了一种对抗效力和优先效力。被赋予的这种对抗效力和优先效力以决定其查封的顺序和优先的顺位，那么实际上债权人平等的地位就已经被打破了，在实体法当中，它规定债权人的地位是平等的，因为程序中存在一个查封，实际上就赋予了它一个物权的效力。这个理解在理论上就有一点自圆其说。“查封解除的，登记在先的轮候查封即自动生效。”轮候查封实际上就是按照查封登记的先后顺序确定登记效力之优劣。

　　因为我研究了法国不动产物权的担保，因此受到了一点启发，法国有一个保全性财产抵押权。这个保全性财产抵押权就是法国的法院在财产保全的过程当中或者在判决执行的过程当中，由法官去设定一种抵押权，它既是一种保全措施，又是一种担保物权。债权有成立的可能性，存在威胁债权的情形，法院可以据此作出裁定，拿到这个裁定便可以进行登记，据此成立一个保全性的财产抵押权。我认为我们国家根据最高人民法院的司法解释以及新民事诉讼法的修改，其次已经将不动产的查封赋予了它对抗的效力和优先受偿的效力，实际上它已经成为一个没有裁判抵押权名义的一种担保物权了。故与其这样不明不白的，不如赋予它对抗与优先的效力，不说它是物权，但实际上已经赋予了它物权的效力。

　　翟云岭:谢谢于教授，他提出的问题确实值得我们考虑。接下来发言的是来自东吴大学的邱玟惠助理教授，她的发言题目是《抵押物租金债权之处分与民法典第864条抵押债券效力范围之竞合》，大家欢迎。

　　邱玟惠：各位老师大家好!谢谢大会以及谢在全老师给我这样一个机会和各位讨论物权法，希望能够得到大家的批评指正。

　　我的题目是“台湾民法第864条抵押权效力范围跟抵押物租金债权之间的竞合”。那我来解释下，在台湾民法第864条，抵押权到实行的时候，拿抵押物扣押之后，我们对于抵押物的范围是包含范围扩大到可以收取抵押物的法定孳息，这个和大陆民法的197条是相似的，只是立法的技术上有一点不一样。问题在于，出租人和承租人之间有债权关系，既受到第864条扣押权给予抵押权之后的法定效力，那同时抵押人本身只是设定了抵押权，并不影响其使用收益，那抵押人当然可以收取在此期间的租金，那对于未来发生的债权，他依然有处分的权利，所以在承认这两个权利之后，租金债权的让与和抵押权的效力范围到底哪个优先?对此做个讨论。第一方面针对抵押物租金债权的处分可不可以处分做个梳理，就是接受民法第864条抵押权效力本身的一个法理。当租赁契约成立的时候，租金债权必须等到时间经过才会发生，属性上是属于将来债权。承认将来债权的可让与性和抵消性，即出租人对债权的让与和抵消是可以被承认的，那抵押权人对法定孳息也具有天然的效力，二者竞合何者优先必须加以讨论。抵押人的效力来自民法第864条，抵押人的处分权来自对于抵押物使用收益的一个权能，对将来债权做让让与和抵消这样的处分行为。那为什么抵押权的效力范围能够在第864条当中做扩大，是因为抵押权的核心精神是掌握抵押物的交换价值，所以才会有急于扣押的租金。在拍卖权能启动以后，他的使用权能就必须加以限制。抵押人对于租金债权的处分权，对于将来债权让与的时候，我们可以用一个付款的法律行为来解释将来债权的让与。我们依照处分权依旧可以解释这个法律行为，因为债权的让与必须要到这样的租金债权实际发生的时候才可实行让与才可以拥有处分权。抵押人让与未来债权，那这个债权让与的历程是处分时间经过后直接由承租人移转至受让人，还是说承租人必须要先发生让与之后，让与人让与给受让人，历程的解释在于我们强制执行上对于抵押人的拘束有很大的重要性。未到期的租金债权发生竞合，抵押权效力范围和租金债权让与效力之间的竞争。我们整理出竞合的处理原则，物权对物的之间支配产生排他优先效力来处理。时间经过租赁到期才可发生债权移转，抵押权的效力发生在抵押权设定完成时，抵押权自然应该优先债权让与的效力。

　　第二类似于债权让与租金可不可以抵消?民法340条有规定抵押后不可以抵消指的是租金债权已经发扣押命令，竞合的处理原则我们仿效日本学者的做法，用租金债权发生时间点和根据都是在查封的时候来作为被动债权清偿期节制与否作为区别。如果是查封以后清偿期才到的租金债权，抵押权的优先与抵消的效力。好!以上报告，谢谢!

　　翟云岭:下面有请重庆邮电大学法学院朱涛教授作主旨发言，她报告的题目为《论抵押财产的范围》。大家欢迎。

　　朱涛：我报告的题目是论抵押财产的范围，对于问题的阐述分为四大部分。首先抵押财产应有范围限制问题，抵押财产范围的立法类型有三种类型：第一，严格限制型。民法典上的抵押财产限于不动产及个别不动产权利，由特别法规定部分可抵押的动产及其它财产权利。第二，一般限制型。荷兰为代表，我国台湾地区立法可归入这种类型。法律认可的抵押财产包括不动产及其权利，还包括动产及其权利，但范围限于可登记之部分。第三，相对宽松型。以英美法系为代表。以美国为例，美国《统一商法典》几乎对可抵押的财产没有任何的内容范围的限制，但是我们要注意到，它是从程序这一块，包括公示的程序以及创设和实现的程序有非常严格的要求。从实际上来说，从担保制度的体系功能而言，抵押财产应与质押财产保持相对独立性，并不是所有的财产都适合抵押。另外，物权的公示原则也要求对抵押财产设置范围限制。

　　第二点是对我国抵押财产范围的制度演变的梳理，在《担保法》出台以前，抵押、质押是不分的，二者合二为一。没有区分的情况一直延续到《民法通则》，《民法通则》没有质押只有抵押，这个抵押包含了质押。到担保法颁布的时候，第一次在立法上把抵押和质押加以明确的区分，而且对于抵押财产的范围首次进行了界定。《担保法》第34条和37条，从正反两个方面，以列举加概括的方式，明确的规定了抵押财产的范围，但是列举的范围过于狭窄，而且出现了很多其他，上述条文出现了六次“其他”、三次“其他财产”，又在实践中引发了很多困惑。《物权法》把法律法规不禁止抵押的财产都可抵押，扩大了动产抵押的范围，进一步造成了抵押质押边界的消融。以重庆为例，2013年上半年，全市9.57万户小微企业，仅办理了5笔动产抵押贷款，融资额仅90万元，没有起到所预想的作用。

　　三是抵押财产范围的界定至少需要考虑四个因素：登记制度的状况与登记机构的能力;抵押权实现的成本;全国范围信用体系的构建程度和立法的前瞻性，主要考虑和政策的衔接。

　　最后，抵押财产的条件：1、可以被特定化;2、具有交换价值;3、能够公示;4、符合公序良俗;5、不违反法律、行政法规的强制性规定。

　　翟云岭:下面是大连海事大学法学院王文军副教授的报告，题目和朱岩教授的差不多，“未经同意之抵押物转让合同效力的解释论”，有请!

　　王文军：从立法论的角度来说，我同意抵押权的追及效力。但我的文章写得是解释论。分析可能需要顺着这样的逻辑展开：首先判断《物权法》第191条第2款的规范属性，然后判断《物权法》是否承认了抵押权的追及效力，最后分析“不得”限制的对象是什么。

　　首先，《物权法》第191条第二款规范属性，王轶教授提出了倡导性规范的分类，最高法院刘贵翔、吴光荣两位法官发表的论文认为这条规定旨在提醒当事人的行为后果，而不是限制当事人处分标的物，应当属于倡导性规范。我认为，倡导性规范是从法律规范的内容角度的概括，与之相并列的应当是命令规范、禁止规范、授权规范等等，可任意性规范和强制性规范它所分类的依据是在于当事人可不可以用约定来去变更去排除。那倡导性规范是当事人可以去排除，我觉得可以归到任意性规范当中。回到《物权法》第191条第2款，从它“不得”的用语，与《担保法》第49条对比的变化，以及法工委的释义中透露的信息，保护抵押权人、不允许自由转让，这种限制目的是非常凸显的，所以这并非是任意性的规范，而应当归属于强制性规范。“不得”指向的是转让行为，涉及的是对转让行为效力的评判，所以应当是个效力性的强制性规范。

　　然后，《物权法》是否承认了追及效力，吴光荣他们的观点是，担保法司法解释第69条确认了抵押权的追及效力，《物权法》也承认了抵押权的追及效力。我对此持保留的态度，解释第69条是对《担保法》第49条的一个冲击，从立法政策上看是进步的，但从方法论上看，解释已属于超越法律的法的续造。拉伦茨教授指出，立法政策上的失误更多地应由新的立法来改变。用同意转让的事前限制还是追及效力的事后弥补，这是涉及目的性考量的选择，这时候一般不允许作超越法律的法的续造。而现在，《物权法》明确未经同意不得转让，还坚持认为承认追及效力，那就矛盾了。

　　最后，不得转让限制的对象是什么。一种观点认为，限制处分行为。通说不接受物权行为理论，所以我这里站在没有接受物权行为理论的角度来分析，不认为限制处分行为，当然即使是承认处分行为的独立，我也不认为是对处分行为的效力禁止，这个稍后再说。一种观点认为，限制的不是转让合同效力，而是物权变动的效力。我认为，如果进行了交付或登记，在承认合同效力的情形下，很难想象是什么因素导致物权变动的效力没有发生，因为这种观点不承认物权行为的独立性，那么物权变动的效力由统一了物权行为与债权行为的转让合同而发生，现在转让合同有效，物权变动所需要的交付或登记也有，如何阻止未经同意的抵押物转让发生物权变动的效力呢?似乎逻辑上不通。

　　我自己的观点是应当把这种不得转让的限制看成抵押人处分权能的一种限制。因为法律规定未经同意不得转让是为了保护抵押权人，没有什么比他自己放弃保护更值得保护的利益了，如果给他追认的权利，抵押权人事后追认，就是放弃了限制转让对他的保护，应当允许。此其一。其二，不得转让是划定抵押权人处分权的权限，并不涉及私法自治的逾越，并不涉及法律行为内容的评判，所以不必认为是无效。如果采纳物权行为理论，就理解成处分行为效力待定，不采纳的话就是整个合同处于效力待定的状态。

　　最后还要回应的是这是效力性的强制性规范，另一方面却说违反它并不是一个无效的而是效力待定的结果，这个可以参考清华大学耿林教授的观点，《合同法》52条第五项本身不能被违反，实际上它只是一个管道，具体违反的后果由强制性规范本身引出，那么《物权法》第191条第2款的后果应当是效力待定，这个已经论述了。

　　谢谢!

　　翟云岭:下面我们请南京大学法学院教授叶金强教授和中国计量学院法学院教授陈永强对本节讨论进行评议。

　　叶金强：首先感谢各位报告人的精彩报告，我下面主要是想就刚才听到的一些感想做一个简要的发言。首先是刘保玉教授的报告，我觉得他所作的系统整理非常有意义，也使得我们对物权法定原则的反思有了一个新的角度。这里面我觉得主要的问题就是物权法定的缓和的问题，刘教授提到了，他所说的这个特别法包括行政规章、地方性法规等等，那么如果这些都包括在里面的话，问题就是物权法定缓和之权利是否应有所限制?是不是要将突破物权法定的权利控制在一定的范围之内?同时，如果出现了地方性法规、行政规章做了一个特别的物权的这种设定的规范，法院如何来看待它，是否可以否定其效力，这个可能是一个比较现实的问题。那么我们知道台湾法现在规定习惯可以创设新物权。现行法秩序之下的常见的就让与担保这一块，基本上非常典型的，当事人通过约定，利用现有法秩序，来实现了他的担保目的。我觉得物权法定的缓和的一个主要的方面可能是对当事人的这种自治的控制，法应如何适度干预的问题。一定意义上可以认为习惯，也是当事人约定安排的一种产物。所以说从这个角度来讲，台湾法的习惯作为一种缓和物权法定的路径的话，应该说有他的这种优越性。当然我们知道台湾法在这一块比较谨慎，虽然有一个规定之后，不知道现在有没有相应的判决来做这一块。

　　第二个报告朱岩教授做了非常细致深入的讨论，从中可以看到他这种理论建构的能力。那么就内容本身来讲，立法论上同意朱教授的观点，就是可能走向承认追及力的这种安排，是一个较好的选择。解释论上，朱教授的文章当中提出了一个非常好的一个建议，就是对法条进行缩进解释，非常有创见，我是第一次看到这样的观点。如果能这样做的话，这个问题也许我们就可以通过解释上来解决，不能期望比如通过立法来在短期内解决这个问题的情况下，也许我们就可以通过解释论来解决这个问题。那另外一个问题就是我国大陆一直认为，如果在转让的时候不把它这个抵押权剔除，就让他可以去办理登记这一块，不经控制的话，它有些担心。那么这一块没有仔细去考虑，他担心的到底是什么?这种担心是不是存在?那么这个应该讲一定意义上对于立法上的选择会有帮助。中国法上是不是有个特别的情境，需要对传统民法做出修正。所以这一块可能需要去考虑实务面上到底我们现在的立法出于什么样的担心，这个担心是不是存在的这样的问题。

　　第三位就是于海涌教授有关法国裁判抵押权的一个论文。那么就论文的主题来讲，主要涉及到我们现行法的保全措施的效力的问题。从结论上来讲，我同意于教授的这种观点：也许把它作为一种抵押权来设定就可以了。这里存在的一个问题就是我们现有的这个法规范对这个保全措施形成的这个效力，和比如说我们立法论中所主张的把他作为一个抵押权来设定之后的效力相比较的话，他会有什么样的差异，这差异存在的合理性，需要不需要进行调整。如果发现有差异，这个差异需要调整的时候，有两条路径：一个就是把它作为保全抵押权来设定;另外一个可以通过保全措施或者这个民事程序法的这种设定来做相应工作。另外刚才讲到当事人起诉之后，法院扣押之后产生的优先效力的这一块，就是我感觉这一块基本上就是债权人先下手为强原则的体现，可以从这个角度来理解这样一个问题。

　　那么下面一个是台湾的邱教授所做的报告，内容非常的丰富，这里面主要涉及到的就是有关抵押权扣押之后租金债权的处理问题。从大陆民法来讲的话，我觉得其实她这篇文章可以为大陆民法的解释做一些贡献。包括这里面比如说未来的租金债权处分问题，这个意义上在我们大陆民法的框架下也可以做这样的解释，未来租金债权让与采处分权说，在租金发生时生效，法律适用上可类推适用51条的方案来解决它，所以这里面整个的我觉得大陆立法虽然在法条上可能也有差异，但是我感觉理论面上大陆法实际上非常接近，包括这里面的债权债务的处理属性啊，包括权利变动和基础的债务关系这一块都非常接近。

　　下面这个报告是朱涛教授所做的一个抵押财产范围的报告，这个报告对确定抵押财产范围的标准或者所谓的界定依据做了非常有意义的工作。这一块争议比较大的就是动产抵押的问题。我觉得在抵押这块，中国大陆民法步子跨得过大了一点，实际上在物权领域有一个物权表征方式或者公示方式单一化原则。我们现在的一个二元化的安排就是普通动产抵押，一方面占有是所有权的表征方式或公示方式，登记作为抵押权的表征或公示方式，那么这样一个二元化之后就会引发了无法解决的矛盾。所以在立法论上面，中国法也许需要深入探索，普通动产不可以实行质押，仅登记动产可以实行抵押，这也许是一个比较合适的安排。

　　最后王文军教授作的这个报告这块解释的这个角度、方法我都非常赞同。他的结论其实最后还是走向的就是债权协议的效力待定，我感觉也许这一块还可以再讨论，结论上可导出债权合同效力确定，然后权利变动效力待定。那么一定意义上权力变动效力和债权合同效力区分，这个实际上在物权法中已经形成了这样一个原则。刚才朱教授也提到物权法中有相关的条款，那么权力变动效力待定这种安排实际上避免了所谓的物权行为是否存在的争论，从效力控制的这个层面来进行区分，我觉得这是很好的选择。所以在这个所谓的转让合同，我们似乎没有理由让它不生效，直接可以让它生效，然后那个债权的权利变动加以控制，这样可能可以达到这个立法目的，谢谢大家!

　　陈永强：各位老师早上好，非常感谢董学立院长分配我这个评议的重任。那么我想也借此机会把我的一些想法，把一些小问题和大家交流一下。第一篇是刘保玉教授的大作，按我的看法这是一个立法论的视角，他是从立法论的这个层面来探讨特别法上的担保物权的一些立法修改问题，是十分有意义的。其中的一些问题，涉及到的比如说，所有权人抵押权、排污权质押、保单的质押，以及土地承包经营权的抵押权等，这些抵押权或者质押，在我看来恐怕很难说是一种特别法上的新型的担保物权，它仍然是物权法上一般框架下的担保物权体系，只不过是用在一些新的标的物上，或者说一些新的财产权类型上面。那这个时候有无必要用特别法这样一个称呼来使用，这个可能是需要考虑的一个问题。第二个问题是，这些担保物权都是规定在司法解释以及一些政府规章当中，实际上是实践当中产生的一些新的形态，还很难说是一种新的种类担保物权，这些司法解释与政府规章能不能称为特别法是有疑问的。第三点，文章既然将这些担保物权视作特别法上的物权，那么实际上就很难说它会与物权法定相冲突，因为论文要解决的是针对物权法第五条的物权法定的缓和问题，如果说这些担保物权已经是为特别法所认可的话，它和物权法定的缓和就没有很大的关联性。

　　第二篇是朱岩教授的大作，涉及到物权法第191条第二款的“未经同意不得转让”这样一种在解释论上或者立法论上该如何评析与解释的问题。这篇文章跟王文军教授的文章是同一个论题。请允许我一并评议。朱岩教授的论文按我的理解实际上是介于立法论与解释论之间的，一边在立法论上做了一些批判，另一边在解释论上试图寻找一种比较合适的解释方案。其中的一个问题是对抵押权人利益保护的模式问题。论文当中选择了两种模式，一种是抵押权的追及效力模式，另一种是价金物上代位模式，朱岩教授认为这里面应该采取抵押权追及效力模式，这里，那我提出的问题是什么呢，就是说我们这个物权法第191条第二款所规定的“未经同意不得转让”，这个“未经同意”能不能像论文所主张的那样解释为，就是是否承认抵押权追及效力的问题。如果“经同意”就“没有追及效力，就放弃追及效力”，就是这两者之间，能不能这样去解释，然后这种解释的请求权基础有没有，还有一个就是，“未经同意”这样的表述，跟“放弃追及效力或者选择追及效力”，这两者在语言逻辑上是不是能够关联起来?在我看来“未经同意”应该是指一个人在为法律行为之前须经他人认可，实际上物权法在此处就设立了一个经他人同意的法律行为，它是对相对人法律行为自由的一种限制。对于这个追及效力问题，王文军教授的文章中也提到了。那在我看来，这个追及效力，恐怕更多的是一个学理概念，它不是一个请求权规范，我宁愿用这样一种方法来讨论，比如说，既然经登记的抵押权仍然存在，抵押权就尚未丧失，既然抵押权尚未丧失，那它当然是可以行使的。所以这个时候，除非存在不能行使抵押权的这样一种情形。王文军教授这个地方还有一个问题，就是他不愿意把“不得转让”看作是处分行为的限制，他更愿意把它看成是处分权能的限制。那我这里面的问题是，如果说你的处分权能的限制，那么处分权能又是针对什么呢?它仍是针对处分行为，如果你把它解释为处分权能的限制，实际上最终又会落实到这个处分行为上面，因为负担行为不存在处分权的限制问题。

　　对于海涌教授的大作，这是一个外国法律的研究，但针对的是中国问题的解决，显然是非常有价值的。在民事诉讼当中，这个扣押查封的时候，要区分这个查封登记和查封，如果仅仅查封的话，它是没有物权效力的，但是如果说进行查封登记的话，那有可能使这个债权获得优先受偿的效力，实际上在司法解释当中，似乎有确立，而且有对抗效力。那如何来解释司法解释的这样一种立场呢，于海涌教授实际上把他比较法经验介绍进来，用法国法上的保全性裁判抵押权来解释，这不失为一种有意义的解释路径。但我的问题是：抵押权的设立是双方当事人通过意思自治的方式设立的，是一种意定抵押权，遵循私法自治原则，这个时候法官主动为一方当事人设立一个抵押权，这个是不是合适呢，就是法官在什么样的程度上可以干涉当事人自治，是不是因为债权人一方提起了诉讼，进行了保全就可以为债权人设立抵押权呢?

　　接下来是邱玟惠教授的这篇大作，我十分同意叶金强教授的看法，这篇论文对大陆民法的解释论是有重要参考价值的。我这里面只是请教两个小小的问题，一个是将来租金债权何时生效的问题，文章中提到的是两种观点，一种是附款生效要件说，另外一种是处分权生效要件说，这两种学说实际上都有一个共同的地方，就是债权让与的生效时间推迟到将来租金实际发生的时候，那这一点我觉得是很对的，我想实践当中有没有可能出现这个将来租金的让与，因为它是个金钱债务，它有可能尚未发生的时候，就已经提前一次性支付了，那么这个时候，这个债权让与是不是还要等到将来租金实际上一笔一笔发生的时候生效呢?第二个问题是因为我们大陆的物权法，区分了先抵押后租赁和先租赁后抵押这两种情形，这两种情形的法律效果是不同的。那么如果这种情况下，我们台湾法上是不是说，这两种情况，将来租金的债权让与效力和抵押权的效力优先性问题会不会有影响呢。

　　最后是朱涛教授的大作，这个论文也非常有价值，对抵押财产范围做出这么多的限制，也是我们中国法的一个很有特色的问题。我赞同朱教授提到的抵押财产的范围的限制的判断标准，如标的物能不能特定化、具不具有可转让性、标的物能不能有好的公示方法等，实际上这些都是一个法技术方面的问题。法技术上的问题，我认为都是好解决的，但这个问题在我们大陆的话，可能更多的是一个政治伦理问题，恐怕还得需要借助于一些改革吧。好，谢谢大家。

　　(以上整理的发言稿未经发言人本人审阅)