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《法学》2016年第1期

日期:2016-07-15 来源: 作者:admin

国家社科基金项目成果专栏

网络交易平台提供者为消费者损害承担赔偿责任的法理基础--------杨立新/3

政党的国法治理---------------------------------------------------------------- 蒋劲松/12

我国电子签名框架性效力规则的不足与完善-------------------------于海防/26

特殊动产多重买卖解释要素体系之再构成

——以法释[2012]8号第10条为中心---------------------------------陈永强/38

 

法务时评

证券交易场外配资清理整顿活动之反思---------------------------缪因知/48

 

争鸣

公共性:理解软法之关键-----------------------------------------强昌文/58

 

专论

外国投资国家安全审查的可问责性分析---------------------------陶立峰/67

我国期货市场操纵立法之完善

——基于英美的经验-------------------------------------胡光志  张美玲/76

论刑法中的精神病辩护规则

——以美国法为范例的借鉴----------------------------------------郭自力/88

 

论文

区域法治协同发展的复杂系统理论论证----------------------------张丽艳/97

当前审判独立不足原因之考辨

——从审判独立的逻辑前提说起-----------------------------------周  赟/106

家户视角下的妇女土地权利保护-----------------------------------耿  卓/115

不对称管辖协议的合法性辨析-------------------------------------张利民/125

人大讨论、决定重大事项权的规范化-------------------------------向立力/134

 

法律实务

中立的帮助行为------------------------------------------孙万怀  郑梦凌/143

窃取网络虚拟财产行为定性研究-----------------------------------刘明祥/151

 

 

 

 

 

 

网络交易平台提供者为消费者损害

承担赔偿责任的法理基础

●杨立新[1]

【内容摘要】 《消 费者权益保护法》第44条规定了网络交易平台提供者为消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务遭受的损害承担附条件的不真正连带责任或连带责任的规 则,对于保障消费者的合法权益具有重要意义,但其中仍有不妥之处,应当基于网络交易平台交易法律关系的多重性客观基础,以及不同情形下的多数人侵权行为的 不同类型,确定网络交易平台提供者承担不同形态的赔偿责任。惟有如此,才能够既有效保护消费者的合法权益,又能够确保网络交易平台提供者赔偿责任的公平和 公正,并兼顾各方当事人的利益平衡。

 【关键词】 网络交易平台提供者 商品 服务 消费者损害 赔偿责任 法理

 

政党的国法治理

●蒋劲松[2]

【内容摘要】 适 应“行为——法律”的对应性要求,形成了治理政党行为的专门法律群,即政党法。政党法的基本规范方法有四种:区分政党行为的种类,用适当的政党法架构对应 政党行为的不同种类,用细目化的实体规范细化政党的权利与义务,用充分的程序规范确定政党行为的方式、步骤和提示政党法所主张的价值取向。我们应借鉴世界 优秀的政党法治成果,建构我国的政党法。我国政党分类的特色导致我国政党行为应划分为四类,四类政党行为都应由政党法治理。我国宜构建由“选举法+议决规 则+宪法+政党基本法”构成的政党法的发达架构。我国政党法宜明确政党的权利义务,规定大量的程序规范以指引政党的领导行为、合作行为、执政行为和参政行 为。

【关键词】 政党法 政党法架构 实体规范 程序规范

 

我国电子签名框架性效力规则的不足与完善

●于海防[3]

【内容摘要】  电子签名框架性效力规则是电子商务法的基础性规则,但我国《电子签名法》中的电子签名定义条款、效力认可条款与效力内容条款等三项电子签名框架性效力规则 均有不当,造成电子签名的形态被不当限缩、电子签名的效力被缺省性拒绝、一般电子签名的效力内容不明,从而导致我国《电子签名法》实质上并未实现“确立电 子签名的法律效力”的立法目的。在制定我国《电子商务法》的背景下,应基于对目前相关网络交易实践的考察对这三项电子签名框架性效力规则进行修正。

【关键词】  电子签名 效力认可 效力内容 意思自治 可靠电子签名推定

 

特殊动产多重买卖解释要素体系之再构成

——以法释〔2012〕8号第10条为中心

●陈永强[4]

【内容摘要】  《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8 号)第10条规定了特殊动产多重买卖的优先履行顺序规则,该规则体现出一种以单一要素为基础的解释理论,缺乏对物权变动其他要素的考量,故有失妥当。特殊 动产多重买卖的优先规则是对多元解释要素综合权衡的结果,这些解释要素可以区分为意志要素、外观要素、主观要素、处分权要素与对价要素等。综合来看,外观 要素的位阶低于意志要素,但外观要素与主观要素的联动可以对抗意志要素。《物权法》第106条的适用前提除处分权要素之外还包括外观要素,即存在第三人可 予信赖的权利外观。当占有之外观要素与登记之外观要素不一致时,受让人之主观要素须区分登记知情与调查知情,受让人构成登记知情或调查知情的,均不能善意 取得。

【关键词】  特殊动产 多重买卖 解释要素 权衡

 

证券交易场外配资清理整顿活动之反思

●缪因知[5]

【内容摘要】  场外配资杠杆率高、进入门槛低易助长不必要的投机,造成金融系统性风险,应接受监管和限制。2015年6月开始,证监会通过证券账户实名制要求和证券公司 外部信息系统接入管理对场外配资进行了规制。前者确有必要,而后者更宜接受透明化监管,而非简单禁止。以“违法证券业务活动”为名展开的处罚法律依据不 足。在场外配资整顿升级后,伞形信托和本被银监会认可的结构化信托也被清理,而相关信托产品转接入券商自营系统后,风险控制力度可能反而被削弱。证券经营 机构和信托公司争夺私募基金资产管理业务之大背景可能会对此轮配资整顿和日后的行业发展产生影响。

【关键词】 场外配资 伞形信托 结构化信托 信息系统外部接入 违法证券业务活动

 

公共性:理解软法之关键

●强昌文[6]

【内容摘要】  软法及其研究颇受争议,表明软法作为一个理论生长点,必须要加强基础理论研究,这对保障软法研究的高效性和全面、深刻理解软法显得非常重要。软法的外延、 效力、功能是理解软法的切入点。公共组织制定的规章制度是软法的底基、公共组织的公共权力是维系软法的最后保障、公共治理的制度需求是软法功能得以彰显的 真正原因。这三个维度共同说明了公共性是理解软法之关键。只有达成这个基本性的共识,才能推动软法研究取得实质性的进展。

【关键词】 软法 基本问题 外延 效力 功能

 

外国投资国家安全审查的可问责性分析

●陶立峰[7]

【内容摘要】 国 家安全审查是国际社会普遍认可的东道国对外国投资准入的监管措施。由于各国对国家安全的认定标准不一,导致国家安全审查具有一定的不可预见性。而国家安全 审查问责机制的缺失,加剧了政府行为的随意性,使得外国投资者利益难以得到有效保障。在国家安全审查缺乏国际统一实体规则的情况下,应当通过加强透明度和 问责机制、强化国家安全审查的程序规范、框定东道国政府的审查权力边界等方法来实现东道国政府利益与外国投资者利益之平衡。国家安全审查是我国正在起草的 《外国投资法》的重要组成部分,其正当程序规范对负面清单管理模式下的外国投资者合法权益的保障具有重要意义,对此,不妨可借鉴相关国际经验,建立国家安 全审查问责机制,同时完善国家安全审查的程序性规定。

【关键词】 国家安全审查 透明度 可问责性 程序规范

 

我国期货市场操纵立法之完善

——基于英美的经验

●胡光志 张美玲[8]

【内容摘要】  近年来我国期货市场操纵案件的日益增多及操纵手段的日趋复杂化正在考验着期货市场操纵立法的时效性与成熟度。2015年“6.26股灾”的突发也折射出我 国股指期货在防范跨市场风险上功能发挥之不足,如何规制期货市场操纵成为学界和业界共同关注的重大问题。从比较法视角看,合理借鉴英美等期货市场相对成熟 国家的反操纵立法经验,可为后起期货立法国家的法治建构及当下立法提供有益的指引。对正在制定中的我国《期货法》而言,明确期货市场操纵认定的标准,推出 熔断制度,建立期货市场操纵的民事赔偿制度,逐步推行期货纠纷解决的仲裁机制等,或许应是期货市场操纵规范须着力解决的几个关键问题。

【关键词】  期货法 市场操纵 认定标准 熔断机制 英美经验

 

论刑法中的精神病辩护规则

——以美国法为范例的借鉴

●郭自力[9]

【内容摘要】 英 美刑事司法实践中,围绕精神病辩护先后发展出麦克诺顿规则、不能控制规则、德拉姆规则和实际能力规则。这些规则不但适用精神病还适用于其他情形。我国《刑 法》第18条规定的“无刑事责任能力”的认定不应该仅限于精神病;对于辨认能力和控制能力的认定应该借鉴麦克诺顿规则和不能控制规则;对“不能够”的判断 应该结合具体构成要件认定;刑事责任能力的判断是法学问题,医学鉴定结论不具有绝对拘束力。

【关键词】 精神病辩护规则 辨认能力 控制能力 构成要件关联性

 

区域法治协同发展的复杂系统理论论证

●张丽艳[10]

【内容摘要】  区域法治协同发展是实现区域社会治理现代化的有效路径,区域法治协同发展与区域特色的良性互动对于解决国家法治发展的区域性困境具有重要意义。从系统科学 的视角来看,区域法治系统是区域社会这个复杂系统的子系统;同时区域法治系统自身亦是一个复杂系统,包括区域立法、区域司法、区域执法等子系统。协同论致 力于探究复杂系统的有序生成,以达至系统内部诸要素之间、子系统之间及其与外部系统的协同发展。该理论为运用系统科学方法来研究区域法治的协同发展问题打 开了突破口。基于此,区域法治协同发展可从两个层次展开:区域法治系统与外部系统的协同,区域法治系统的自协同。自协同可为外部协同奠定基础,而外部协同 则为自协同提供保障。区域法治系统的发展需要区域法治系统内外部之间的双重协同发展。

【关键词】 区域法治 复杂系统 协同发展 层次展开

 

当前审判独立不足原因之考辨

——从审判独立的逻辑前提说起

●周 赟[11]

【内容摘要】  审判独立的逻辑前提有三:第一,一国公权架构及制度体系承认、赋予了法院独立行使审判权的空间;第二,法院有足够的独立审判之意愿和担当;第三,法院有足 够的确保独立审判之素质和能力。当下中国大陆地区影响审判独立状况的,不是体制多么不健全或体制所赋予的独立审判空间多么不足,而是法院以及法官没有足够 的独立审判意愿和能力。因此,真正有效提升审判独立水准的思路不应是外部化的“大”思路,而应是各种有助于提升法院、法官独立意愿和能力的内部化思路。

【关键词】 审判独立 舆论监督 审判说理 司法改革

 

家户视角下的妇女土地权利保护

●耿 卓[12]

【内容摘要】  保护妇女的土地权利意义重大,亦是当前研究的焦点和难点问题,亟须引入新的研究视角。家户视角,主要是指从家户的基本构造及其特征出发分析审视妇女的土地 权益保护问题,凸显家户对家户成员个体的遮蔽和压制,适用范围相较于社会性别视角更为宽广。根据现行法律规定,妇女所应享有的土地权利类型主要包括土地承 包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权、自留地(山)使用权和地役权等,但因其婚嫁及从夫居而在实践中处于有名无实甚至是无名无实的状态,加之土地 确权登记中的缺位和村集体及村民自治决议制度的选择性执行,被侵害甚至剥夺。为此,立法应取消家户,以彰显的妇女独立主体地位,通过具体制度实现妇女走向 独立,并及时跟进配套制度。总之,既要去除家户的遮蔽效应,彰显妇女的独立主体地位,又要再造防范各种风险的团体化组织,为妇女走向独立保驾护航。

【关键词】 家户 妇女 土地权利 确权登记 村规民约

 

不对称管辖协议的合法性辨析

●张利民[13]

【内容摘要】 不 对称管辖协议的合法性在司法实践中颇有争议。因协议双方的权利不对等,故在一些国家,其效力被否定,而在另一些国家,其效力被肯定。孰是孰非,值得考察。 其实,该协议并非一无是处,其具有动机的正当性、功能的可取性和客观结果的可接受性,故而,机械地加以禁止并非理性之选择。但虑及其确实有被滥用之可能, 故又需要对其施加限制,扬长抑弊。限制事项包括可适用的领域、审案法院的方便性、实体法底线等。

【关键词】 协议管辖 不对称约定 单边条款 管辖权

 

人大讨论、决定重大事项权的规范化

●向立力[14]

【论文摘要】  全国人大及其常委会、地方各级人大及其常委会是我国人民依法行使国家权力的机关,在推进中国特色社会主义法治体系的进程中,理应发挥核心作用。过去谈及这 个话题,重点多是强调人大及其常委会对立法权、监督权和任免权的运用,对同样具有宪法依据的讨论、决定重大事项权的认识却相对模糊。实践中将之与其他权力 混同的情形时有发生。权力种类与权力运用机制的规范化,是健全人民代表大会制度的根本。

【关键词】 人民代表大会 常务委员会 讨论、决定重大事项权 权力类型 合宪原则

 

中立的帮助行为

●孙万怀 郑梦凌[15]

【内容摘要】 中 立的帮助行为由于具有“日常”的属性,如果将其全部纳入帮助犯的范畴势必造成社会秩序的瘫痪,因此,中立帮助行为处罚与否,在理论和实践中都是一个亟待解 决并饱受争议的问题。在对中立的帮助行为的可罚范围进行界定之时,原则上不应考虑主观方面,因为,故意是否确定的区分是对主观恶性程度的揭示,仅影响量 刑,而不能作为定罪的依据,帮助者只需达到对犯罪意图有所认识就可,并不需要对认识的程度进行划分;应当从客观方面入手,通过对帮助行为与正犯行为之间的 物理、心理因果关系的限定,以限制中立帮助行为的可罚范围。

【关键词】 中立的帮助行为 可罚范围 中立行为 帮助犯

 

窃取网络虚拟财产行为定性探究

●刘明祥[16]

【内容摘要】  对窃取网络虚拟财产情节严重的行为如何定性,目前刑法理论和司法实务界均存在认识分歧,争议的焦点在于:是定盗窃罪、还是定非法获取计算机信息系统数据 罪。本文认为,网络游戏中的虚拟财产,不属于盗窃罪所能侵害的“财物”;窃取网络游戏中的虚拟财产,侵犯的也主要不是财产所有权,不符合盗窃罪的构成要 件。将此种行为按盗窃罪定罪处罚会带来理论与实践上诸多无法解决的新问题。窃取网络虚拟财产行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件,但不采取非 法侵入计算机信息系统或其他技术手段非法获取虚拟财产的行为,不具备此罪的手段行为要件,不能定此罪。网络游戏运营企业的工作人员,利用职务上的便利,获 取虚拟财产销售牟利,数额较大的,可以按侵犯著作权罪定罪处罚。

【关键词】 网络 虚拟财产 窃取 定性

 

[1] 作者单位:中国人民大学民商事法律科学研究中心。本文为国家社科基金2014年重大项目(第三批)“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”(课题批准号:14ZDC008)的阶段性研究成果。

[2] 作者单位:中央财经大学法学院。本文为国家社会科学基金重点项目“代议制方面党内法规同国家法律的衔接和协调:国外经验与理论”(14AZD148)的部分成果。

[3] 作者单位:烟台大学法学院。本文系作者主持的国家社科基金项目“消费者在线权益综合保障机制研究”(项目编号:13CFX073)的阶段性成果。

[4] 作者单位:中国计量学院法学院。本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究(15BFX161)”、浙江省哲学社会科学规划课题“中国民法总则一般条款立法研究(14NDJC248YB)”的阶段性成果。

[5] 作者单位:中央财经大学法学院。本文受国家社科基金重大项目(14ZDC019)、北京社科基金(14FXC035)及中央财经大学121博士基金的资助。

[6] 作者单位:东莞理工学院。本文为国家社科基金项目《软法及其相关问题研究》(11BFX018)的阶段性成果。

[7] 作者单位:复旦大学法学博士后流动站、上海对外经贸大学法学院。本文系国家社科基金重大项目“外商投资负面清单管理模式与中国外资法律制度重构研究” (14ZDC033)和上海哲社一般课题“中美BIT谈判进程中的上海自贸区外资管理法律制度研究”(2014BFX013)的阶段性成果,并受上海对外 经贸大学085工程项目(Z085FX14005) 资助。

[8] 作者单位:重庆大学法学院。本文系国家社科基金重大项目“开放经济条件下我国虚拟经济运行安全法律保障研究”(14ZDB148)的阶段性成果。

[9] 作者单位:北京大学法学院。本文为国家社科基金项目“犯罪论体系之争的源起与现状”的阶段性成果(批准号10BFX034)。

[10] 作者单位:南京审计大学法学院,南京师范大学法学院。本文系江苏省社会科学基金项目“国家治理视阈下的区域司法协同治理研究”(项目编 号:14FXB001)和江苏高校哲学社会科学研究基金资助项目“江苏法治先导区建设的司法治理机制研究”(项目编号:2014SJB213)的阶段性成 果,江苏高校区域法治发展协同创新中心成果。

[11] 作者单位:厦门大学法学院。本文为福建省2015年社科基金项目“错案应对机制研究”(项目编号:FJ2015B108)的阶段性成果。

[12]作者单位:中南财经政法大学法学院。本文为司法部国家法治与法学理论研究项目“城镇化进程中农民土地产权的法律保护”(项目编号:13SFB3025)的阶段性成果。

[13] 作者单位:苏州大学法学院。本文系教育部社科项目“涉外管辖协议研究”(编号:09YJA820056)的阶段性成果,并获江苏省优势学科基金的支持。

[14] 作者单位:上海财经大学法学院。

[15] 作者单位:华东政法大学。本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”(项目号:14ZDB147)的阶段性成果。

[16] 作者单位:中国人民大学刑事法律科学研究中心。