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《法学》2017年第9期

日期:2018-12-17 来源: 作者:admin


论    文
 

“德法并举”析评

——基于概念史的知识社会学视角-------------------------------------周永坤/3

宪法宣誓制度规范性的法理思考-------------------------------------------张怡歌/14

税收合宪性的判别标准---------------------------------------------------汤喆峰/23

救助他人行为的私法构造-------------------------------------------------关  涛/32

电视媒体报道侦查阶段刑事案件的合理界限---------------------------------贾  平/46

东坡先生的法律人生-----------------------------------------------------何柏生/57

专    论

构成要素行政性标准的过罪化风险与防范-------------------------------- 孙国祥/68

再论股东未届期出资义务的履行------------------------------------------ 王建文/80

对价平衡原则的证成

——从保险合同到保险业监管的考察----------------------------------  李志强/89

专题研究

修法背景下《劳动合同法》第39条的完善---------------------------------朱  军/99

论涉外劳动合同准据法之确定---------------------------------------------孙国平/115

国家社科基金项目成果专栏

论作为违约损害赔偿计算方法的替代交易规则-----------------------------张金海/133

“虚拟财产权”的证立与体系安排

    ——兼评《民法总则》第127条--------------------------------------  李  岩/145

垄断行为法律责任条款实施困境的消解-------------------------------------丁茂中/158

法律实务

论刑事诉讼阶段之跨越式发展

——刑事速裁程序构建的另一种思考----------------------------------- 刘泊宁/168

罪数论与竞合论的关系辨析-----------------------------------------------胡荷佳/180


 


 


 


 


 


 


 


 

“德法并举”析评

——基于概念史的知识社会学视角

●周永坤[1]

【内容摘要】 两个不同的法治观念在中国并存了一个多世纪。专制法治强调法律是帝王治国的工具,帝王应当制定简明、实用的法律,并在法、术、势之间进行权衡以实现一人之治。“宪政法治”是以法律至上为原则、以自由平等为价值取向的主体际“自治”、“互治”,它艰难地在专制法治传统深厚的国度中蹒跚前行。“德政”是儒家思想的核心,“德治”本由法家曲解儒家的“德政”而来,它与先秦儒法两家的政治思想逻辑相悖。随着帝王专制的强化,汉以后统治思想中的“德”日益工具化,但是主导性的统治思想仍然是“德政”而非“德治”,德治、法治均为主流思想家所不屑。现代法治国家德法关系的处理必须遵循形式法治原则,按照“法安天下,德润人心”的分工,在立法上遵守道德入法必要性原则,在司法上坚守德法分离原则。

【关键词】 德法并举 专制 法治 德政 德治


 


 

宪法宣誓制度规范性的法理思考

●张怡歌[2]

【内容摘要】 全国人大常委会《关于实行宪法宣誓制度的决定》创建了我国宪法宣誓制度,然而由于“决定权”权力属性等方面的限制,目前我国宪法宣誓还存在宣誓效力未明、违誓责任缺失、社会公开与参与不足等问题,最终导致宪法宣誓实质规范性的缺乏。宪法宣誓理应是形式规范性与实质规范性的统一,宪法宣誓实质规范性缺乏有可能降低宪法宣誓本身的价值,减损宪法权威与尊严,弱化宪法宣誓制度的实践回应能力。在充分体认《关于实行宪法宣誓制度的决定》重要意义基础上,进一步提升宪法宣誓制度的法律位阶,完善宪法宣誓目的、效力与责任等的规范性要求,营造有利于宪法宣誓内化的文化氛围,是促进宪法宣誓规范性提升,迈向实质化宪法宣誓的可能进路。

【关键词】 宪法宣誓 形式规范性 实质规范性 实质化


 


 

税收合宪性的判别标准

●汤喆峰[3]

【内容摘要】 税收合宪性的形式标准是税收法定原则,宪法依据为税收同意权;实质标准是量能课税原则,宪法依据为公民平等权等基本权利的保障;宏观标准是依宪用税原则,宪法依据为人民主权原则。税收合宪性判断必须同时满足这三个标准。我国应当借助财税体制改革提供的良好契机,提升税收合宪性。具体步骤是,首先清理税收违法减免与征稽现象,其次通过法律修改和税制改革强化依宪用税及量能课税原则,最后由人大逐步收回税收立法权,彻底实现税收法定原则。

【关键词】 合宪性 税收法定 量能课税 依宪用税 财税体制改革

 

 

救助他人行为的私法构造

●关 涛[4]

【内容摘要】 救助他人的行为源于救助义务,而救助义务可分为道德义务与法律义务,无因管理是基于道德义务,而法律义务是基于合同约定与法律规定,不履行约定的或法定的救助义务构成不作为侵权。民法与刑法对救助义务的设定目的不同。大陆法系民法中无因管理的对象不限于财产事务,还包括非财产事务,见义勇为属于无因管理范畴,适用无因管理的规定也具有实际意义。我国相关地方性法规、地方政府规章将见义勇为定义为与违法犯罪分子作斗争和抢险救灾的行为,这与正当防卫、紧急避险存在一定的重合度。正当防卫和紧急避险包括救助他人和自我救助,而《民法总则》第183条和第184条的适用情形仅限于救助他人,该第183条关于救助他人的规定与无因管理的区别在于前者包含救助者有救助义务的适用情形。《民法总则》第184条强调在紧急情况下降低对救助者注意义务的要求,因其属于不完全法条,在适用时应结合同法第176条才能构成完整的裁判规范。

【关键词】 救助义务 不作为侵权 无因管理 见义勇为

 


电视媒体报道侦查阶段刑事案件的合理界限

●贾 平[5]

【内容摘要】 电视媒体对侦查阶段的未决刑事案件进行报道,在行使社会监督职能的同时,也满足了公众的知情权。然而,如果报道失当,甚至让犯罪嫌疑人在电视上认罪或指认他人犯罪,则会妨碍公正司法,削弱司法权威,进而对嫌疑人的隐私和人格尊严构成挑战。为电视报道设定一个宪法性的分析框架,有助于探寻和明确报道的合理边界,并在此基础上逐步形成一套准则,以确保电视媒体在报道未决刑事案件时,能够在新闻自由、司法公正和个人权利之间维系动态的平衡。应进一步规范电视媒体的喉舌功能,阻却电视媒体和侦查机关之间关系的异化,扩张无罪推定原则的适用,保护当事人隐私和人格尊严。允许受侵害的当事人依照一般人格权条款请求私法救济,并通过建立侦查机关新闻发言人制度,强化媒体自律和相关机构的职业伦理,不断完善电视报道的公正性和适当性。

【关键词】 电视报道 公权力 刑事侦查 人格尊严 无罪推定

 

 

东坡先生的法律人生

●何柏生[6]

【内容摘要】 东坡先生的家乡眉山士绅喜读法典,善与地方官员雄辩,东坡先生的文学风格一定程度上受到眉山地域文化的影响。世态炎凉、落井下石反映了人性的阴暗面,造成这种现象的原因不光与趋利避害的人性有关,而且与法律制度有关,苏东坡先生一生的遭遇即可印证此点。东坡先生在官场上的所作所为,可以看出一个封建社会的官员是怎样执法的。由于东坡先生是著名文学家,对他事迹的记载远比其他官员更为详尽,所以,他平生的所作所为,是考察官员遵守法律的极好标本。东坡先生一生与佛教的缘分非浅,佛教影响了他的法律人生。东坡先生的诗文如实地反映了王安石变法中“新法”给百姓带来的诸多弊端,成为研究王安石变法的重要史料。

【关键词】 东坡先生 法律人生 乌台诗案 执法



构成要素行政性标准的过罪化风险与防范

●孙国祥[7]

【内容摘要】 在犯罪构成中,由行政机关通过各种形式补充的入罪标准,具有具体性和精确性的特点,形成了非常直观的硬性界限。然而,以行政性标准而入罪的案件常常与人们公平正义的价值目标追求形成冲突。立法权的让渡形成了行政机关对刑法的干预空间以及行政权扩张刑法干预范围的过罪化风险。这一风险较刑法自身的犯罪化更为隐蔽而尚未引起人们的警觉。标准的具体性不等于刑法认定犯罪界限的精确性,即使是高度精确的数据化标准,其界限仍然是人为的选择。刑法的边界不能完全任由行政机关划定。面对行政性的入罪标准,司法应秉持自身的独立性,对行政机关确定的标准承担起实质验证的责任。标准的采纳与超越并不矛盾,对于明显偏离刑法目的的行政性标准,通过个案的司法综合裁量予以矫正或者重新诠释,以激活行政性标准与刑法价值的勾连,凸显刑事司法追求的公平正义目标。

【关键词】  过罪化 空白罪状 规范要素 行政性标准

 

 

再论股东未届期出资义务的履行

●王建文[8]

【内容摘要】 我国2013年《公司法》确立认缴资本制以来,关于出