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《法学》2017年第10期

日期:2018-12-17 来源: 作者:admin

法务时评

十八大以来司法体制改革的回顾与展望------------------------------------陈卫东/3

 

专题研究

《民法总则》与其他民事法的适用关系------------------------------------李 宇/18

《民法总则》“生态环境保护原则”的理解及适用

      ——基于宪法的解释------------------------------------------------陈海嵩/34

捐助法人组织架构的制度缺陷及完善进路------------------------------------罗 昆/51

 

专  论

刑法解释中文本、法益与罪刑法定原则的博弈

——兼论“解释熵值”在受贿罪中的应用------------------------------   琦/63

劳动法规制灵活化的法律技术--------------------------------------------王天玉/76

 

论  文

司法解释中行政协议定义论析

——以改造“法定职责范围内”的表述为中心-------------------------  沈福俊/90

信息网络传播权的侵权判定

    ——从“用户感知标准”到“提供标准”------------------------------ 刘银良/100

我国地方反垄断执法的机理

——从上海自贸区先行先试的视角------------------------------------   兵/115

当代中国地方法治竞争的现状与动力-------------------------------------  韩业斌/129

农村基层治理公共性难题的法治化解-------------------------------------  牛玉兵/140

中欧BIT谈判中投资者与国家争端解决的模式选择--------------------------  陶立峰/149

 

法律实务

功能—组织—机制—技术”视角下的法院改革及其成效研究

——以贵州省地方法院改革为例-----------------------------------  徐向华等/159

终身监禁之立法解读、法律性质及溯及力--------------------------------  吴玉萍/168

 

争  鸣

“金融消费者”概念检讨

——基于理论与实践的双重坐标-------------------------------------  佳/179

 
 





十八大以来司法体制改革的回顾与展望

●陈卫东[1]

【内容摘要】 在本轮司法体制改革即将结束、党的十九大召开之时,有必要从整体上总结本轮司法体制改革。本轮司法体制改革在党中央的统一领导下有序推进,取得了积极成效,四梁八柱性质的改革基本完成。总体来看,改革积累了丰富经验,包括坚持党的领导、强调顶层设计、遵循先试点后推广的改革方法、重视改革的合法性、触动体制改革和抓住改革的“牛鼻子”等。下步应将“继续全面推进司法体制改革”作为改革的目标,并采取措施推进改革,包括增强理论研究、重视外部参与、加强改革的整体协调性、推进司法政策措施落地见效和加强严格司法等。

【关键词】 依法治国 司法体制改革 司法体制改革方法 司法体制改革目标

 

《民法总则》与其他民事法的适用关系

●李 宇[2]

【内容摘要】 《民法通则》《合同法》《侵权责任法》等与《民法总则》之间的关系是民事基本法之间的关系,不是基本法与特别法之间的关系。《民法通则》中的总则性规定已全部被《民法总则》所取代。《民法通则》中的分则性规定,与其他民事基本法不相抵触者,继续适用。其他民事基本法的规定,与《民法总则》相抵触者,按照新法优于旧法之原则,适用《民法总则》的规定;但《婚姻法》《继承法》中关于身份行为的特别规定,依照分则规定优先于总则规定之原则,优先于《民法总则》适用。民事特别法规定优先于《民法总则》规定适用,但其中重复《民法通则》规定者、依体系或立法目的应适用新法者,不应继续适用,而应按照新法优于旧法之原则,适用《民法总则》的规定。《民法总则》不具有溯及力,但有利于民事主体权利或自由保障的规定除外。下位法规定在内容上抵触《民法总则》规定者,或超越《民法总则》的法源限定者,属于下位法抵触上位法,不应适用。

【关键词】 民法总则 基本法 一般法 特别法 新法 上位法 下位法

 

《民法总则》“生态环境保护原则”的理解及适用

——基于宪法的解释

●陈海嵩[3]

【内容摘要】 《民法总则》第9条新增的“生态环境保护原则”在理解和适用上争议较大。基于文义解释,第9条为民事主体的活动设定了“节约资源、保护生态环境”的法定义务,体现了环境法与民法典对接的“义务路径”。但因“节约资源”“环境保护”概念具有模糊性、歧义性与开放性,单纯私法体系内的解释路径存在较大局限,需诉诸宪法的原则与精神对其进行解释,其规范含义为民事主体之权利因环境保护需要而受到必要限制,权利限制的具体方式应当有明确的法律依据,并在个案中通过利益衡量加以适用。我国宪法中基本权利限制的一般性规定为“生态环境保护原则”的适用提供了宪法基础,环境保护立法中限制民事权利的强制性规范为“生态环境保护原则”的适用划定了边界,基本权利限制的合宪性审查框架则为“生态环境保护原则”的适用提供了判断基准。从整体上看,“生态环境保护原则”应定位为特殊的民法基本原则,属于民法典中的“转介条款”,使环境保护的强制性规范通过技术化装置进入私法,实现环境法与民法典的紧密对接与有效互动。

【关键词】 民法总则 民法典 生态环境保护原则 宪法解释 私主体环保义务

 

捐助法人组织架构的制度缺陷及完善进路

●罗 昆[4]

【内容摘要】 我国《民法总则》关于捐助法人组织架构的规定明显有悖于有关财团法人的基本理论共识和比较法成例,无法使捐助人产生足够的制度信心。这主要是因为受《基金会管理条例》相关错误规定的影响,还在于立法者忽略捐助法人的私法本质,而且对我国基金会实践中业已发生的巨大变化及其规律性认识不足。解决此问题需依循民事基本法的法律解释和特别法立法两条进路。名为“决策机构”的捐助法人理事会应被解释为执行机构,而“执行机构”应被解释为日常事务执行机构如秘书处。作为捐助法人特别法的《基金会管理条例》应作相应修订以落实上述职能定位,在规定捐助法人重大事务决定制度的基础上,将捐助法人理事会的职权限定于重大事务提议权和其他事务决议权。捐助法人组织架构制度的完善进路可以成为解决《民法总则》类似问题的一种典型方案。

【关键词】 《民法总则》 捐助法人 基金会 组织架构 民法典

 

刑法解释中文本、法益与罪刑法定原则的博弈

——兼论“解释熵值”在受贿罪中的应用

●熊 琦[5]

【内容摘要】 刑法解释难题的焦点在于文义、法益与罪刑法定原则三者的博弈:如何确定解释的合法性,并在文义与法益之间求得最佳结果?对应这两个核心问题,本文提出了“理论底线”与“应用底线”的概念,并认为正统分类中文义解释与目的论解释的对立,以及形式解释与实质解释之对立,均偏离了问题焦点。尤其是后者将逻辑上本不互斥的形式解释与实质解释对立起来,实则混淆了“取值范围”问题与“得数”问题。在此基础上,本文提倡“内源”解释与“外源”解释的对立,并在深入分析解释方法的“位阶”“权重”概念僵局后,提出了“解释熵值”的概念及模式。最后,本文使用“解释熵值”对受贿罪若干疑难问题进行了新的解读。

【关键词】 文义解释 目的论解释 应用底线 法益 受贿罪 解释熵值

 

劳动法规制灵活化的法律技术

●王天玉[6]

【内容摘要】 在“增强劳动力市场灵活性”的背景下讨论《劳动合同法》修订既不能仅局限于法律条文,亦不可误读为放松管制。劳动法规制灵活化的实质是顺应劳动用工的多样化和灵活化趋势,在分类调整的方向上重新配置立法权,通过“授权立法”和“例外规定”的法律技术,扩张行政及地方的立法权。在保证《劳动合同法》内容基本稳定的前提下,限缩其适用范围,藉由行政及地方立法拓展法律适用例外的空间,增强规制的弹性,最终实现从传统综合性劳动立法向社会政策劳动立法的转型。

【关键词】 劳动合同法 立法权 规制 灵活化 放松管制

 

司法解释中行政协议定义论析

——以改造“法定职责范围内”的表述为中心

●沈福俊[7]

【内容摘要】 《行政诉讼法》将行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围。司法解释将属于行政诉讼受案范围中的行政协议界定为“在法定职责范围内”所签订的协议。这一定义不符合行政行为与行政协议的基本理论,也难以在实践中实现法院对行政协议的合法性审查,同时也对行政协议纠纷解决的司法实践产生实际的负面影响。为正确理解行政诉讼中的行政协议,使只要与行政职权相关、符合公益目的和具有行政法上权利义务的行政协议都能够纳入司法审查范围,应当对司法解释所规定的行政协议定义进行必要的改造,从而使行政协议纠纷顺利进入司法审查程序,真正实现法院对行政协议纠纷的合法性审查。

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