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《法学》2017年第11期

日期:2018-12-17 来源: 作者:admin

特  稿

任期制在我国宪法中的规范意义

    ——纪念1982年《宪法》颁布35周年-----------------------------------------韩大元/3

专  论

技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策-------------------------------------王 迁/9

论财税体制改革的“两个积极性”

——以财政事权与支出责任划分的政制经验为例------------------------------- 王桦宇/26

合法律还是合情理:“掏鸟窝案”背后的司法冲突与调和---------------------------李拥军/39

争  鸣

破产法视角下的商业银行债转股问题

——兼与王欣新教授商榷--------------------------------------------------- 韩长印/52

论  文

用工成本视角下的劳动合同法修改-----------------------------------------------谢增毅/66

形式解释与实质解释之争及其出路---------------------------------------何 萍 李 腾/77

公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值---------------------------------------郑显文/87

规范论视角下共犯理论的新建构-------------------------------------------------李世阳/98

融资财务控制权对公司制度的挑战---------------------------------------------缪若冰/108

香港特区国家安全立法中的社会关切之回应-------------------------------------- 底高扬/120

洗钱罪之“上游犯罪”的范围---------------------------------------------------赵 远/130

国家社科基金项目成果专栏

我国宏观调控程序规范的法律属性---------------------------------------------徐澜波/139

夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济

——兼析《婚姻法司法解释(三)》第6条------------------------------------冉克平/154

法律实务

论检察机关在民事公益诉讼中的地位--------------------------------------------李  浩/168

论数额加重犯未遂的法定刑适用------------------------------------------------吴情树/182


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 

任期制在我国宪法中的规范意义

——纪念1982年《宪法》颁布35周年

●韩大元[1]

 【内容摘要】 任期制是现代民主政治的基本要求与内在逻辑,是政权和平交替的制度规范。自十一届三中全会以来,在改革和完善党和国家领导制度中,废除领导职务终身制,实行任期制从党的主张转化为宪法规范,成为1982年《宪法》的重要特色与贡献。

  【关键词】 宪法 任期制 终身制 民主 权力监督

 


技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策

●王 迁[2]

【内容摘要】 技术措施尚未达到智能区分对作品的非法利用和合理使用的程度,只能自动禁止未经许可的所有行为,因此对技术措施的法律保护,即禁止实施直接规避行为和提供规避手段,与对作品的合理使用将难以避免地产生冲突。直接规避技术措施的危害主要体现于对作品的后续侵权行为,该行为本身对权利人的影响有限,为了给合理使用留下适当空间,无需予以禁止。向他人提供规避手段可能严重影响权利人的利益,法律应予以禁止,但同时应为合理使用留下空间,即确因技术措施而无法实现合理使用时,经提供符合法律要求的有关合理使用的声明,可以获得规避手段。

【关键词】 技术措施 合理使用 限制和例外

 


论财税体制改革的“两个积极性”

——以财政事权与支出责任划分的政制经验为例

●王桦宇[3]

【内容摘要】 在法治话语体系下,财政事权是一种权源性概念,形塑行政公权力应妥当行使以及政府职责受宪法体制和宪政实践约束的复合结构,支出责任是一种义务性概念,蕴涵各级政府财政的动态运行和法律的强制保障的双层安排。在深化改革的语境下,“两个积极性”作为一种非制度化的宪政策略,指导和引领了历次政府间财政关系的配置与调和,是现代宪法制度和治理实践中较为妥适的中国经验。“两个积极性”着眼于中国的现实国情,在单一制国家结构形式的基础上吸纳并借鉴了联邦制的先进观念,从政治治理、经济效能、社会政策三个层面呈现了发展中大国的改革智慧和建设图景。中国的财税体制改革需要遵循法治财税的基本框架,充分发挥“两个积极性”的政制经验,才能使财政事权和支出责任的划分具有国家治理现代化的政策高度和符合依法治国的治国理政思维。

【关键词】 两个积极性 财政事权 支出责任 政制经验 财税体制改革

 


合法律还是合情理:

“掏鸟窝案”背后的司法冲突与调和

●李拥军[4]

【内容摘要】 某一裁判虽然是依法作出的,但当其严重挑战生活的常理时,必然难以被公众所接受,而不能被公众接受的裁判,其正当性自然是不足的。司法解释者凭借知识权力武断地规定量刑标准,从而导致了案件裁判中的量刑失当。法官的自由裁量权、个性因素以及中国特殊的刑事诉讼结构对裁判结果的形成具有重要意义。优先满足形式化的需要是法律思维中的核心内容和要素,但是追求实质合理性并不必然与法律思维背道而驰。作为一种法治高级形态的实质法治,它不但要求行为要合法而且还要合理。协调合理与合法之间的矛盾既依赖于法官的“技艺理性”,同时还需要法官的职业伦理。

【关键词】 “掏鸟窝案” 法定犯 合理性 形式正义



破产法视角下的商业银行债转股问题

——兼与王欣新教授商榷

●韩长印[5]

【内容摘要】 破产重整实务中商业银行普通债权债转股的做法虽然比较普遍,但在理论上却遭受了一些学者的强烈反对。基于“债转股”作为债务人陷入破产违约后所衍生的“救济性请求权”之“代物清偿”属性,以及破产程序作为概括强制执行程序的性质,加上债权债务关系的平等性特征,债转股中的银行债权并非不受破产重整这一概括清偿程序限制的权利,商业银行的债转股无需经过银行债权人个别的单独同意,银行债权是否进行债转股同样应当遵守破产程序中的多数决规则。在重整程序转入破产清算程序后,已经转换为股权的债权可以恢复其债权的原有性质而不致沦为劣后的股权顺位。

【关键词】 破产重整 债转股 代物清偿 概括强制执行 实施机构

 


用工成本视角下的劳动合同法修改

●谢增毅[6]

【内容摘要】 导致劳动力市场灵活性不足和推高企业用工成本是《劳动合同法》施行以来备受诟病的两个方面。近年来企业用工成本提高的主要原因可归于“五险一金”缴费偏高。《劳动合同法》施行不是导致工资涨幅较大和企业用工成本较高的直接原因,但是,《劳动合同法》中一些与企业用工成本有关的规则间接对用工成本的不合理造成了影响,有修改调整之必要。《劳动合同法》的修改需要在降低企业用工成本与维护劳动者权益之间觅得平衡。从提高劳动力市场灵活性和降低企业用工成本的角度看,《劳动合同法》的修改重点应聚焦在用人单位支付二倍工资责任、经济补偿和赔偿金责任和解雇保护制度等规则的完善上。

【关键词】 企业用工成本 劳动合同法 修改 社会保险



形式解释与实质解释之争及其出路

●何 萍 李 腾