主旨演讲

　　主 持 人：张卫平(中国民事诉讼法学研究会会长，清华大学法学院教授、博士生导师)

　　大家好，论坛第一阶段的主旨演讲由我来担任主持。我是清华大学的张卫平。第一位主旨报告人，中国人民大学教授范愉，有请。

　　主旨演讲人：范 愉(中国比较法研究会副会长，中国人民大学多元化纠纷解决机制研究中心主任、法学院教授、博士生导师)

　　首先，对论坛的成功组织举办和获奖者表示祝贺。因时间关系，主要针对这次论坛的主题讲三个方面。

　　一、论坛的背景

　　中国法学青年论坛从第一届开始就将纠纷解决作为重点选题，已有多届征文涉及调解与纠纷解决。这次则直接将调解的理论作为主题，显示出其鲜明的实践指向和问题意识。在我国目前社会纠纷多发、复杂、对抗性强、解决难，而政府、司法机关及民间社会力量正在积极参与到纠纷解决即“大调解”的背景下，这一选题无疑正当其时，有如此之多的中青年学者和实务工作者参与到这一次征文活动中，也可见其受到关注的程度。毫无疑问，研究者对调解的关注、反思和理论化对于调解实践具有重要意义。

　　然而，另一方面，从纠纷解决的规律和现实而言，可以说，目前或许并非大规模讨论调解的最佳时点。这是因为，首先，研究的对象即各种实践中的调解尚处在不成熟、不确定、不规范的状态，既有的成绩、问题、经验教训和规律都有待于一个发展周期的验证，某些急功近利的推进方式(特别是运动化、调解率的强调和维稳的需求)也难免带来很多问题。其次，目前我国的研究者在对调解的实践认知中也无法摆脱焦虑、浮躁、犹疑的心态，法律人甚至显示出一种“集体忧虑”。这一方面是由于调解与传统的法学原理、制度以及法律人的理想和思维方式存在许多不一致，法律人受到意识形态、主观价值取向、群体利益和知识结构等方面的决定，难以接受丰富多彩的实践和对传统理念的挑战;另一方面，我们对自己的一些传统、制度和实践缺乏自信;同时也担心调解的发展会超出法律人的预期和控制。因此，法律人往往对调解表示出怀疑、批判的态度，急切地表明意识形态的坚定，急于用实践中出现的一些问题证明调解的失败，或试图提出更加“合理”的制度设计，例如调解的统一化、职业化等等。由此形成的意见多元的局面并非坏事，但这种不冷静的思潮却可能影响实践的发展，甚至导致司法政策的犹豫、反复、倒退。最后，更重要的是，调解并不仅仅是实务部门的实践和法律人的领域，真正的参与者是当事人和社会公众，只有形成一种协商调解的文化才能真正发挥调解的价值、功能和效益。而目前公众、社会(包括媒体)、决策者和执法者对于调解的认知和认同程度仍然较低，调解运行的社会环境(包括参与、自主、认知等)较差，调解只是刚刚进入被主流价值观认同和制度认可的阶段，全社会并没有形成一种协商调解和诚信自治的文化，相关立法则显示出极其慎重甚至保守的倾向，已经落后于时代潮流，调解的话语和实践与法治的话语与实践形成了貌合神离的抵牾。在这个意义上可以说，中国的调解实践仍然存在着很大的困难和变数，当实践本身尚未明朗的时候，研究者也很难对调解的规律和发展趋势作出全面和准确的理论描述。对此，我们需要有清醒的认识。这次征文也反映出这种情况。因此，可以说获奖者获得的肯定，与其是对其结论观点的认可，毋宁说是对各位参与对调解实践进行理性思考的鼓励。

　　几年前，我在一次国际研讨会上见到过一位美国的调解研究者和推动者，她们的团队从上世纪60年代开始研究和在实务推动调解，曾经专门研究过中国的人民调解，在此基础上形成美国社区调解的理念和制度。几十年来，他们在调解推进中曾经历过很多困难、挫折和失败，包括法律人的抵制和当事人的漠视，在80年代也曾面对法学界反对和解和调解的质疑，但经过半个世纪的发展，ADR在美国已经成为一种文化和主流的解纷方式，与此同时，形成了谈判调解理论的系统化和精细化、职业化调解与培训的体系化。英国跨世纪的民事司法改革中是通过立法大规模建构以减少诉讼为目标的新纠纷解决文化，由于与传统理念与习惯相抵牾，其推进(如强制性调解的推行)中也遭到部分当事人与律师的反对，而法院持续通过判例对此进行了微调，但对调解的整体推进仍然坚定不移，今天，调解已经成为社会和法律界认同的一种新的解纷文化。就世界而言，调解作为善治和多元文化的因素，已经被纳入法治的框架之中。相比之下，我国的调解运行的社会环境、制度条件和文化认知远未达到成熟的程度，实践者和研究者都是在这一背景下行动的。调解的实践和理论面临的复杂问题才刚刚展开，而理论界对此的把握却远远不能适应实践的需要。这就是中国调解面临的局面。调解的推动和成功，根本上取决于社会和公众，因此，调解的实践者和推动者需要有坚韧的意志长期努力，并需要有承受挫折的心理准备。

　　二、调解的理论与实践

　　本次论坛的题目是调解的理论与实践。从二者的关系看，一方面，正如歌德所说“理论是灰色的，唯生命之树常青”，实践永远比理论更有生命力，在纠纷解决领域尤其如此——几乎人类历史上的解纷实践永远是先行于理论和立法的，并成为推动理论发展和制度建构的素材和动力。在调解的发展中，很多传统的理论，如调解与法治的背离、行政争议不得调解、调解与裁决不能结合、强制调解的禁忌等，都已被实践所超越或证伪。

　　但另一方面，实践又需要受到理论的指导和制约。缺少理论的指导和制约，实践可能会是盲目的、甚至走向歧途。在当代世界各国，同样是调解，针对不同的纠纷、利益，需要有不同的理念和制度设计，例如，针对劳动争议的是社会干预和三方协商理念;针对家事纠纷的是非对抗、治疗和国家干预理念;针对商事纠纷的理念是交易、效益和长远关系的维系;针对群体性阶级利益冲突的是协商民主理念;针对社区纠纷的是自治理念;针对多民族和少数群体的多元文化理念;针对大规模侵权的国家责任和平等救济理念，等等。某一种理念都构成更加丰富多彩的解纷方式和类型，并形成实体法与程序法的协调发展。

　　理论的作用一方面可以及时将成熟或成功的经验总结提升为制度或原理，并以此对实践经验以指导、规范和制约。另一方面，某些具有前瞻性和建构性的理论，可能会成为改革的契机和制度设计的依据。同时，基于一些国家和地区实践经验而形成的理论、原理，也可以为其他国家或地区所借鉴，20世纪80年代以后许多没有调解传统和制度的国家都是通过立法、借鉴和制度建构全面推动调解、并形成调解文化的。不过由于纠纷解决对地方环境条件的高度依存，一般理论和他人的经验模式通常需要在实践中加以验证和本土化，而不宜简单复制和照搬。当代社会、世界各国在纠纷解决中的大趋势是协商理念文化的深入，尽管存在职业化、统一化和规范化的趋势和需求，但差异性和多元化仍是调解的基本取向。

　　毫无疑问，中国的调解与西方有很大的不同，当前调解各地在发展中的差异性非常明显，在调解的发展中实践经验的积累、总结、反思尤为重要。研究者承担着总结经验，为实践和制度建构提供理论指导的使命，同时也需要根据实践的丰富资料，丰富和修正理论并以实践效果作为检验。在实践中当现实、经验与理论之间发生矛盾时，则需要通过科学的方法把握和辨析实践的方向和发展趋势，对经验进行价值评价和去芜存菁;而不能简单依逻辑推理作出判断。实践表明，调解实践与法律人的意识形态、教义和价值偏好容易发生冲突，而法律人的理念往往容易对调解的实践产生深刻的影响，因此，法律人对调解的实践和理论的研究具有特殊的意义。但相比世界各国调解发展中的多元化理念，目前，我国调解的理论显然仍然处在一种粗放形态，与实践的结合也不够紧密。面对中国问题，我曾提出通过多元化纠纷解决机制实现法治与社会的可持续发展的理念。当代国内外很多中国问题研究者已经敏感地指出，调解或许正是孕育着某种能真正解释中国发展道路的真正经验和理论。年轻的研究者对此应该有更大的抱负和社会责任，我期待着你们有真正意义上的创新和超越。

　　三、对调解实践与理论的期待

　　总之，我国的调解实践和调解理论，都处在发展初期，目前，出现种种问题是不足为奇的，通过对经验教训的总结和反思、不断解决存在的问题，允许试错和创新，而不是因噎废食或吹毛求疵，才可能使调解不断成熟和完善。根据目前我国调解实践和理论中出现的问题，需要特别强调以下几点：

　　首先，理性和辩证地看待调解。无论是调解的实践还是理论，都需要更多的理性。纠纷解决研究历来主张辩证地看待调解的作用，在论证调解的正当性时从来没有主张过调解万能、或调解是唯一合理的解纷方式，而是反复申明调解不是万能的、调解不能全面取代诉讼和判决，但反对调解者往往以此为出发点展开论证。对于纠纷解决理论而言，所谓调解万能似乎是一个假问题，但在实践中，确实存在这些误解和大量低端化、简单化的问题，其原因包括：一些实践者缺少辩证思维，基于热情和积极性在行动中出现偏激，某些简单化的口号如“零判决”都成为诟病调解的口实;一些实务部门基于功利和政绩追求的目标，在推动中缺少理性，试图通过运动化方式一蹴而就;一些实务部门过多地强调自身的利益，扩大权限、圈占公共资源;一些激励措施，如法院调解率等对操作者带来的负面效果;以及实践者本身的认识、技能和道德方面的问题，等等。但无论如何，这些问题都不足以从根本上否定调解的正当性本身，需要的是强调调解实践应遵循调解规律，尽可能减少急功近利的政绩追求和不合理的激励机制、评价机制，慎重地推进调解制度的创新和改革，不断改进程序和方法，对传统调解进行发展和提升，实现调解的现代转型。

　　其次，理论界应给多元化的调解的实践发展的空间，尊重实践者的努力和贡献，避免随意打击基层实务工作者的热情和坚守，同时尽可能对其给予理论指导和制度保障。毫无疑问，目前法学理论界对于调解实践的批判和反思具有重要意义，并可能提高实践的理性程度，但很多研究明显停留在传统法律思维和陈旧的知识水平上，一味强调制度化、和法律人的垄断，难以为当代的调解实践提供建设性的思路。因此需要进一步实现调解理论的知识更新和跨学科的开放性研究，为调解制度建构提供合理、科学的依据。研究者应该区分正当性、合理性与操作中的问题，辨析问题的原因和解决的路径;注意学术规范和科学性，避免简单化倾向。

　　第三、应当以当事人和社会受益作为调解正当性的评判标准，立法、媒体研究实践与理论研究都应提倡调解的正当性，引导调解的健康发展和公众的认知和利用。纠纷解决和调解被视为当代世界民事司法改革的第三次浪潮，并已经深深渗透到刑事诉讼、行政争议解决和民主决策领域，并成为善治的标准性因素，但其作用并不仅仅是依靠制度、实务部门的实践和理论研究而发挥的，最重要的是当事人和公众能否真正由此受益并接受这种文化。这是我们面对的最大课题和使命，对此需要社会诚信、道德、人际关系、社会结构以及经济社会建设的全面提升和协调。在这个意义上，决定调解前景的不是法律人而是社会。法律人应特别意识到自身的利益、价值观和传统思维往往会过于自我，而忽略当事人与社会的真正利益所在，因此，法律人的认知转变是调解健康发展的重要因素。我们要做的是理解社会需求、顺应法治发展的趋势，向实践学习，为实践和社会提供理性和智识。调解的实践和发展是无尽的，因此，调解理论的研究也不会终结。我相信再过若干年或十几年，我国的调解实践与理论都会更加丰富和成熟。

　　主 持 人：张卫平(中国民事诉讼法学研究会会长，清华大学法学院教授、博士生导师)

　　由于时间关系我就谈一谈我对现在调解的理论和实践的一些期待。一方面前面很多领导都说得很清楚，我觉得大家都非常赞成，无论是实践还是理论，中国在这方面的发展其实表面上都有很悠久的传统，但实际上在改革开放以来，我们显示出很多的反复，而且忧虑、焦急，甚至完全是不自信的，在很多情况下缺乏一种对自己制度、资源、文化的自信。另一方面，由于时代的变化，我们过去自取的一些东西，比如所谓传统的文化，合为贵的精神在现代生活中其实已经非常薄弱，已经不可能成为支撑调解正当性的一个基本东西了。所以无论是实践还是理论，都需要跟随时代的发展进行大量的知识更新，制度的探索和创新。

　　主 持 人：张新宝(中国法学期刊研究会会长，《中国法学》总编辑、中国人民大学法学院教授、博士生导师)

　　尽管时间很紧，我还是要说一句话。我实在找不出为什么要我来的理由，后来想了想可能有两点：第一，我们都姓张。第二，我们都是西南政法大学的校友，他高我一级，所以他要走的话，有这么辛苦的事情找我来做比较恰如其分。下面有请李浩教授作主旨发言。

　　主旨演讲人：李 浩(中国民事诉讼法学研究会常务副会长，南京师范大学法学院党委书记、教授、博士生导师)

　　近年来，调解作为一种解决民事纠纷的方式越来越受到重视。随着调解越来越受重视，法院的调解结案率在不断提升。根据《最高人民法院公报》提供的数据，全国法院一审民事案件的调解结案率从2007年到2011年的五年间在逐年提高，2007年的调解结案率为33.43%，到了2011年，调解结案率为40.64%，调撤率也是如此，2007年的调撤率为56.18%，2011年的调撤率为67.26%。

　　经过今年8月份对《民事诉讼法》的修改，诉讼调解得到了进一步加强。由于新增的第122条和133条第2款，第一审程序中的调解形成了全覆盖，从案件受理前的调解、到立案后调解、再到审前准备阶段的调解、开庭审理中的调解。

　　可以预计，调解热还会进一步升温和发酵，调解结案率也会进一步提升。在调解越来越成为主流的纠纷解决方式时，我们既要看到法院调解在化解矛盾纠纷中所起的积极作用，所取得的成绩，也要看到调解本身的不足和局限性，要看到过分突出和强调调解，即过度调解可能给我国的民事诉讼甚至我国的法治建设带来的问题。之所以有必要提出警惕过度调解，是基于以下八个方面的思考。

　　首先，过度调解损害了当事人的诉讼权利。为了使当事人能够通过司法手段来保护受到侵害或发生争议的民事权利，民事诉讼法赋予当事人包括起诉权、答辩权、证明权、辩论权、上诉权、申请再审权等诉讼权利，并把保护当事人行使诉讼权利作为民事诉讼法的第一项任务，在基本原则中要求法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利。

　　过度调解违反了民事诉讼法的上述规定。例如立案阶段的先行调解，如果法院对符合起诉与受理条件的案件，不管当事人是否同意调解，一味地要求当事人接受调解，迟迟不予立案，就会侵害当事人依法享有的起诉权，就会加剧诉讼实务中的起诉难问题。而保障当事人依法享有的起诉权，正是法院义不容辞的职责。

　　过度调解还表现为尽管当事人已经明确地表示不愿继续参与调解，但法官为了达成调解协议，仍然反复地做当事人的思想工作，迟迟不开庭、不判决。法院的这一做法侵害了当事人依法获得判决的权利。法院受理诉讼后，当事人就享有要求法院依法裁判的权利，法院不得拒绝裁判。尽管在审理案件的过程中，法院可以尝试用调解方式解决纠纷，但法院的调解必须建立在当事人自愿的基础上，应当尊重当事人的程序选择权，在当事人已经不再希望调解时，法院不应一味地推行调解，即使法院认为调解比判决更符合当事人的利益。

　　其次，过度调解损害了当事人的民事实体权利。在民事诉讼中，原告方往往是在自己的合法权益收到侵害的情况下，难以或者无法通过诉讼外的方式获得保护时才求助与法院的，通过法院的审判来寻求救济是原告提起诉讼的主要目的。虽然对于法院来说，调解和判决都是处理民事案件的手段，但对那些事实清楚，权利义务关系明确的案件来说，调解往往不能充分、有效地保护原告的合法权益。调解虽然被定义为以互谅互让方式解决纠纷，但在这类案件中，调解中的让步却是单向度的，即权利人通过放弃部分权利来换取义务人同意履行义务，在达成的调解协议中，常常是原告放弃利息、违约金、部分损害赔偿金、同意被告分期分批履行义务。考虑到一部分案件即是达成了调解协议，最终为实现债权还是需要申请强制执行，在执行程序中还会遭遇到执行法官发起的“和解”，原告权利的实现还会再次打折。

　　第三，过度调解贬损了法律规则，不利于法律对社会关系的调整。司法是法律实现对社会关系调整的至关重要的环节，法律要想有效地调整社会关系，指引或者约束人们的行为，就需要法院在处理民事纠纷时严格地依法裁判。正是通过法院日复一日地在审判中不断地解释和适用法律规则，书本上的法律才能成为行动中的法律、生活中的法律，民事活动的当事人才会尊重法律、遵守法律。相反，如果法院在处理民事纠纷时，不是遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则，而是一味地用模糊事实关系、淡化法律规则来调和当事人之间的矛盾纠纷，即使就个案而言，纠纷也许得到了妥善解决，但无论是对纠纷当事人，还是对整个社会，是非界限越来越模糊，法律规则越来越朦胧。这种朦胧对社会来说绝不是好事，在文学中，朦胧是一种美，月朦胧、鸟朦胧可以产生诗情画意，但在法律中，朦胧却是一种恶，规则的朦胧将带来纠纷的泛滥、社会的失序。

　　第四，过度调解降低了人们守法的意愿。调解对权利人保护不足的另一面是违法的一方当事人常常从调解中获利，可以减少承担违约责任或者侵权责任，或者可以推迟履行法律义务。当大量的民事诉讼案件都以调解方式解决时，就出现到鼓励违约、鼓励侵权的效应。如果违约、侵权无需付出相应的代价，如果违约或侵权收益高而成本低，经济理性就会驱使人们选择违约或侵权，民事交往中的违反行为就会大面积发生。这绝不是危言耸听。

　　第五，过度调解不利于确立司法的权威。确立司法的权威在对于建设社会主义法治国家的重要性和必要性已无须再做论证，就确立司法权威而言，调解与判决这两种解决纠纷的方式那一种更为适合、更有利于实现这一目标呢?显然是判决，答案是无庸质疑的。正是法院的判决向社会宣告具体案件中的法律规则，告诉社会公众法律在社会生活中是如何具体实施的，告诉当事人和社会公众法院是如何通过认定事实和适用法律来保护当事人的合法民事权益，制裁民事违法行为。在判决中，法院会旗帜鲜明地站在合法、有理的一方，会坚定地维护法律的尊严。法院在维护法律权威的同时也建立起司法的权威。

　　调解则不可能产生同样的效果。在调解中，为了促使当事人达成调解协议，法官往往会刻意对事实做模糊处理，不去查明作为案件基础的已经发生的事实，即使案件的事实是清楚的、确定的，法官也会尽量淡化当事人之间的权利义务关系，用一些与本案无关的因素来软化当事人的权利主张，促使当事人作出让步。实践中的调解常常是背靠背的，作为调解人的法官为了降低双方当事人胜诉的预期，会尽量去找出原、被告各自的弱点，无论这些弱点是实际存在的还是出于调解的需要而设定的，使每一方当事人都产生败诉的恐惧或忧虑，感到如果自己不同意调解，法官就会判决自己败诉。在调解中，法官更像是一位居间人，往返于双方当事人之间，不断地与原、被告讨价还价，一次次地要求原告降低所提出的给付，一次次地劝说被告提高愿意给付的金额。用这样的方式处理民事纠纷，又如何彰显和确立司法权威?

　　第六，过度调解使调解首先服务于法院的利益、法官的利益。为了贯彻注重调解的司法政策，不少地方用调解结案率来考核法院、考核法官，调解率高的法院受到表彰，调解率高的法官受到奖励。在这一机制下，法官们在决定是否采用调解时，不是看案件本身是否适合调解，不是看当事人是否愿意调解，而是把完成调解率的考核指标，把调解结案对自身利益带来的好处放在优先考虑的位置。于是，调解优先的司法政策被扭曲，选择调解不再是为了当事人的利益。

　　第七，过度调解不符合民众对司法的期待。当事人为什么求助于司法?是相信法院能够依法公正处理他们的纠纷，相信法院能够保护自己的合法权益，如果诉诸法院后，法院一味地对纠纷做模糊化处理，一再地要求当事人做出让步，当事人就会认为法院并不是真心实意地保护自己的合法权益。对坚信自己行为合法、应当获得胜诉的当事人来说，一次又一次的调解会不断加深他们的失望，也会使他们愈发不满意法院的调解。本次民诉法修订过程中，立法机关在调研中听到的“调解烦”的意见，正说明了这一点。

　　第八，过度调解不利于建设法治国家。建设社会主义法治国家是我国社会建设的目标，已经写入了我国的宪法。建设法治国家首先要有法可依，经过多年的努力，我国已经形成了中国特色的社会主义的法律体系，有法可依的问题已基本解决。但有法可依对于实现法治来说还只是第一步，是法治进程中相对容易的一步。法律贵在实施，“法律需借助于法官而降临尘世”，但假如我们的法官不断地采用调解方式处理民事案件，该依法裁判的时候踌躇不前，法治又如何能实现?

　　我非常担心：调解率越高，人们的规则意识越模糊;调解率越高、社会的诚信度越低;调解率越高，诉讼到法院的案件越多;调解率越高，民事诉讼法规定的各项任务越被束之高阁;调解率越高，我们离建立公正、高效、权威的司法制度的目标越远，法治国家也与我们渐行渐远。

　　最后需要强调的是，我赞成用调解方式处理民事纠纷，但反对拔高调解而矮化判决，反对用调解结案率来考核法院和法官。

　　主 持 人：张新宝(中国法学期刊研究会会长，《中国法学》总编辑、中国人民大学法学院教授、博士生导师)

　　两位教授对调解的现状和未来的走向有不同的认识，一位忧虑，一位认识不必太忧虑。在我看来，在学习十八大报告的大背景下，重新审视检讨法律制度包括调解制度运行中的问题，总结经验教训，对于推进社会主义法治建设和社会公平正义的建构无疑是十分重要的。本阶段的主旨演讲到此结束，我们期待下一阶段精彩的报告和评论，谢谢!