第一单元：社会管理的法律理论

 

　　主持人：胡建淼(国家行政学院法学部主任、教授、博士生导师)

　　受大会的委托，我来主持第一单元的报告会。第一单元报告会的主题是社会管理的法律理论，将由四位报告人和四位评议人进行发言。下面请湖南省湘西自治州州委党校教育长、教授、法学博士邓联繁发言。

　　1.社会管理概念的法规范分析——以《刑法》和《治安管理处罚法》为分析重点

　　■报告人：邓联繁(湖南省湘西自治州州委党校教育长、教授、法学博士)

　　尊敬的各位领导，各位老师，各位同学，大家上午好，非常感谢组委会给我这样一个机会来跟大家报告自己学习社会管理创新的一些体会，我报告的题目是《社会管理概念的法规范分析——以《刑法》和《社会管理处罚法》为分析重点》，从三个方面进行报告，第一个是为什么选择这样一个研究，第二个是研究了什么，第三是有什么研究结论。

　　首先向大家汇报为什么研究这个问题，可以从两个方面来讲，一个从学理上讲，一个从时间上讲。法学研究者更多的应该以法律文本为基础来展开自己的论述，目前来看，这两年有非常多的法学家研究社会管理、社会管理创新，但是根据我自己收集的资料，还很少从实定法的文本来分析社会管理，使得我们的一些讨论缺乏基本的共识，缺乏基本讨论的法学的基础，一个前提性的东西缺少了，以至于出现了很多似是而非的结论。比如说社会管理的概念是最近几年，我们在强调社会建设，强调和谐社会建设的过程中提出的新鲜概念，实定法的分析远远不是，在我们《刑法》里80年代就有这样的概念了，出现这样的问题，我们作为一个法学者提这样的问题就有失准确性，不利于推进社会管理的研究。

　　实践来看，中央已经明确要求提高社会管理法治化、规范化的水平，我们通常在法理学上讲法治既是一种治理方式，也是一种生活方式，是一种思维方式，如果一个法治水平比较高的政府，它还应该是一种话语体系。我们今天在铺天盖地的讨论社会管理创新的时候，如果我们不对社会管理在实定法怎么规定我们的法律法规对社会管理有什么制度安排的时候，实际上从一个侧面表明社会管理法治化的程度还是非常低的。为了提高社会管理法治化的水平，在依法治国大背景下讨论社会管理创新的问题也有必要梳理社会管理的概念。

　　为什么以刑法和治安管理处罚法为重点，这是经过梳理和考虑的。一个是两个法对社会管理使用的概念最早，第二个是两者对社会管理的概念的使用具有示范性，大部分使用社会管理概念的行政法规在使用社会管理概念。

　　第二个要跟大家汇报的，研究了什么?研究了六个问题，一个是现有的法律法规里有没有，第二个是如果有，它在哪里，第三它什么时候开始有。第四，这个实定法中的社会管理概念什么含义，第五，它有什么特点，第六，作为两个代表性的法律，它的社会管理概念有什么异同。

　　有没有?通过检索全国性的法律法规发现有，在这个前提下我们有必要分析实在法和社会管理概念，否则依法治国社会管理创新与中国法治发展缺少一个基本的前提。

　　在哪里?通过检索发现在现行的法律中有三部，村民委员会组织法、刑法、治安管理处罚法，行政法规有八部，进一步分析，我们发现涉及到村委会组织法、刑法、治安管理处罚法，社会管理的概念是不是也随着这些法律法规有所变迁呢?通过分析发现有的社会管理概念是跟着实定法的变迁而变迁的，有的没有。具体有三种体现。

　　第一个是使用次数，有些法律法规从无到有使用社会管理概念，有些是从少到多。

　　第二个是所处位置有所改变，它从具体标文变到标题，说明社会管理的外延有极大的扩充。

　　第三，表现形式，这一点对我们分析社会管理的概念很有意义。它原来用的是妨碍社会管理秩序，后面的治安管理处罚法用的是妨碍社会管理。通过这样一个演变，我们再来看看现行实定法中社会管理概念究竟什么含义呢?通过整理，类型化的分析发现有三个类型，三种很一。第一个是作为一种社会秩序，这种意义上的社会管理概念在法规出现的频率最高，达15次，超过三分之二。

　　其二是在《行政法规制定程序条例》与《规章制定程序条例》中出现社会管理概念。另外指向不明，在《村委会组织法》与《行政学院工作条例》中出现。

　　实定法社会管理概念有什么特点?我自己初步的概括认为从实定法的角度有四个特点，第一是广泛性，它既涉内也涉及到外，也出现在行政法律法规中，涉及比较广。

　　其二它的概括性，不是一个细致入微的概念，特别是出现在刑法的目录中，章节的标题中，说明它有很强的概括性，否则不可能出现在标题中。

　　第三，它的管控性，这一点非常明显，主要是从消极的角度承认社会管理的概念，妨碍社会管理，危险社会管理秩序，扰乱社会管理秩序，都是从消极的管制的角度来使用的。

　　第四是它的弱经济性、弱政治性乃至非经济性、非政治性，从上下文，从系统里可以看到它有弱经济性、弱政治性的特征，并不是一个无所不包的社会管理概念。

　　作为重点的刑法和自然管理处罚法中的社会管理概念有何异同，内涵是一样的，都是指一种社会秩序，而不是一种政府职能，外延既有共性，也有差异，两个法律的社会管理概念都是狭义上的社会管理概念。最近，我把国内五十几本刑法的教材，还有涉及社会管理的书全部收集出来，都是指狭义的社会管理概念，不是指广义的，跟我们通常说的有区别。刑法中的外延明显宽裕，治安法中的社会管理概念有一个立法上衔接的不一致，就是对扰乱公共秩序的行为两部法律有不一样的处理，这也体现了立法的粗糙。刚才的老师讲到的法律的衔接不够好，说明我们法律体系还有进一步完善的必要。

　　通过这样一个梳理，自己发现有这样几个初步的结论。第一，我国现行法律法规中是有社会管理概念的，我们从法学上作为法律工作者来讨论社会管理的概念，不管这个概念怎么不完善，我们是不能完全把它抛开的。

　　第二，我国社会管理立法数量很少，水平也比较低，社会管理的概念是粗放的，彼此之间衔接不尽如人意，需要进一步完善。

　　第三，实定法中的社会管理概念主要是在消极语境中使用，管制色彩浓厚，说明之前的社会管理重控制、轻服务，说明创新社会管理是必要的，创新的一个方向就是弱化管制，强化服务。

　　第四，我们通过实定法的分析发现实定法的社会管理概念跟主流话语中的社会管理概念是有很大差别的，这也说明我们规范和实践之间有一定的张力，得出第五个结论，究竟怎么结合我们的规范和当代中国的实践，怎么来重构我们的社会管理概念是值得大家思考的问题。刚才陈甦讲到，讨论社会管理创新首要的问题就是讨论社会管理的问题，我想作为法律一个工作者，首先就是从实定法的角度来分析。当然这只是个人的分析，自己主要是从事宪法学研究和教学，分析是以《刑法》和《治安管理处罚法》分析的，可能有些不完善的地方，请大家批评指正。谢谢大家。

　　■评论人：卢建平(北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士生导师)

　　谢谢尊敬的胡校长。我非常赞同邓联繁教授在这篇文章中所得出的结论。但是，我觉得他做学问的方法是非常值得商榷的。理由如下：

　　第一，社会管理创新本身就是一个新事物，对于这样一个概念，理论上怎么界说，见仁见智，是很难统一的。理论上尚且如此，希望很快地就在我们国家的宪法、行政法、刑法、治安管理法中找到对应的概念，我想无疑是天方夜谭。在他的文章里，他做了一些法规的检索，做了一些文本研究和规范的分析，认为“社会管理”概念在我们国家的宪法中缺位，在其他法中也缺位，仅仅在三部法中有体现。但是这三部法中所规定的“社会管理”，和我们今天在这里讨论的社会管理创新到底有多大的关联度，这是一个问题。所以，我提出一个原则性的建议：与其关注作为法律规范的社会管理创新，不如关注作为社会运动和社会实践的社会管理创新。

　　第二个意思，都说理论是灰色的，而生命之树长青。如果这一说法成立，我把它稍微引申一下，理论是浅灰色的，生命之树常青;而法律是深灰色的，实践之树长青。同样是面对实践，理论和法律相比，它可能还跟的快一些，它在龟兔赛跑中总是跑的快一些;相比之下，法律的反映速度比理论又要慢的多。所以，理论是浅灰色，而法律是深灰色。所以，希望法律能够在目前的阶段对一个刚刚问世的、刚刚进入社会各界特别理论界关注视野的概念有多少明确的界定，有什么规范性的反映，也不是非常现实的一个想法。

　　我的看法，社会管理创新主要是一种社会运动，在我们国家社会变迁、社会变革的过程中碰到很多新的问题，特别是在公权力和私权力，在国家政府和社会公民个人之间衍化出了很多新的领域，出现了很多新的关系，一些新的诉求或者一些新的权利正在逐渐形成。如果这些老的矛盾新的矛盾老的权力新的权利不是用一套全新的思维和策略来应对的话，那恐怕要出问题。所以，社会管理创新真正的命题也许就在这里。

　　最后一点，我还是想说一下概念的问题。为什么对邓教授的这篇文章我比较关注呢?因为他在文章中使用了几个核心词，他把社会管理的英文表述为“social administration”，而非通用的“social management”，其实这也反映出他的思维是比较传统的。社会这个词本身是舶来品。社会在汉语中的本意是指特定土地上人的集合：“社”指土地之神，或者祭祀之所;“会”则为集合。中国古时有社稷、天下、有万民、苍生，却无社会一词。日本学者在明治年间将英语中的“society”、法语中的“société”译为汉字“社会”，沿用至今。因此，不能因为无社会一词，就否认社会的存在。同理，社会管理、社会管理创新的实践如火如荼，反映了公私权力权利的分配、资源配置、制度建设的不足，特别是法治建设的滞后。不能因为社会管理(创新)概念的缺失就否认社会管理实践的客观存在。更不能用一个形似而实不同的概念去套一个全新的社会现象。这就好比是“削足适履”“刻舟求剑”，是先入为主、张冠李戴。须知，中文的魅力和奥秘就在于音同而字相异，字同而意不同;而且同样的一个概念，其理解也应该结合语境，需要与时俱进。同样是社会管理，在刑法和治安法的语境里，就是“公共秩序”，英文翻译为“public order”，这和现代语境下的社会管理风马牛不相及。

　　如今的理论界好跟风，脚步走得比脑子快多了。因此，需要听取印第安人的教训，别走得太快，把脚步放慢，好让灵魂跟上!如果说要追风，也应该追随实践的脚步。理论界应该充分发挥自己的特长，利用我们的闲暇，关注实践，研究实践，从而总结提炼出理论，进而指导实践。所以，作为结论，我的主张是，与其在法规范的层面去发现和解释社会管理的概念，不如重新去认识和发现社会!

　　2.社会转型与宪法变迁——作为社会整合的宪法解释

　　■报告人：吴元元(西南财经大学法学院教授，法学博士。代替山东大学法学院副教授李忠夏博士做报告)

　　各位领导，各位老师，各位同学大家好，我来自西南财经大学，我本人的研究是制度经济学和法律经济学，我有一个非常难得的机会近距离的感受中国法学青年论坛的精彩，我希望我今天的代言能够准确清晰的表达出李忠夏博士中精彩的微言大义。

　　在今天中国剧烈的转型中，宪法文本和宪法现实之间有相当剧烈的冲突，我们知道改革开放以来，社会经济政治文化都带来了一个剧变，在很大程度上，宪法文本无法容纳这些剧变的社会现实，这种情况在现实实践中我们也会发现有很多的现实事例。比如90年代曾经出现过的良性违宪，其实更准确的说法我们应该找到更合适的实例是在80年代末90年代初中国的价格双轨制，以及80年代初中国的经济建设中实行的相当多的特殊政策，这些都是在突破现行宪法文本的基础上进行的。

　　在改革开放时期，很多政策带有实验的性质，这样实验的性质就是小平同志曾经说过的摸着石头过河，尽管从功能主义的角度来看，给经济社会带来了巨大的推动力，但是宪法，特别是整体法律体系的稳定性势必要受到影响，这种紧张关系就造成了今天宪法文本和宪法现实之间的张力的紧张关系，这是一个比较大的研究者应该注意的问题。

　　当前中国宪法文本和现实冲突的主要表现可以归为四类，首先是现实中实际运行的政治规则、管理和不成文宪法和宪法文本之间有比较大的差距和比较大的缝隙。

　　第二是国家权力的消极行使很容易导致某一项宪法的实质性规定被架空，造成宪法规定被虚化，如全国人大常委会的宪法解释权。

　　第三点，在某些问题来看，宪法中没有相应的规定，在今天中国急剧转型中，八二宪法并不能对今天的很多现实有所预期，这种情况下，宪法文本的滞后使得对于现实的回应有一定的滞后性。就像刚才说的龟和兔之间的矛盾和现实，所以，引发了所谓的宪法缝隙的问题。

　　第四，社会价值的突变，今天的社会价值观可以说是一个破碎的世界，国力日益强生，带来人们对世界的认知也五花八门，纷繁多彩。正如波斯纳说过的，今天的人们生活在一个完全不可通约的价值中，宪法面临的挑战丛出不穷，比如同性恋婚姻问题，还有婚姻配偶的法律地位问题，都成为人们在今天评价宪法文本和宪法现实之间的冲突的时候需要考虑的重要的学术考验。

　　宪法文本和现实之间的紧张关系其实是宪法的双重属性的问题，一方面宪法作为根本大法，要具有基本的稳定性，如此人们才会有一个基本稳定的预期，才知道明天太阳照样是从东方升起。如果这样的基本稳定的预期不能保证的话，人们的生活就会处于一个失重和失语的状态。另外，改革时期和转型时期，各种现实，各种挑战层出不穷，纷繁复杂，非常剧烈，这时候要求宪法也应当有一定的社会生硬性，只有这样才能保证宪法的开放性和政治性。

　　由于社会变迁非常迅速，这时候也出现了一些新的挑战和新的问题。如果说宪法的文本不变，但现实又发生了根本的变化，这样的时候，宪法必须变迁，变迁的界限在什么地方，是实现制度外的增量变革还是实现制度内的内生性的变革。这种情况下我们应该怎么办，这个时候是宪法文本出现了问题，还是我们的宪法现实出现了问题，这篇报告的忠夏博士提出这样的对策，人们想探索这样的解决之道的时候应该从价值本身来寻找，回到事物的本质，回到事物的本身。但在实政法之外寻找正当理由的做法在当代遭到了很大的困难，我刚才说过在当代社会人们的价值观已经处于一个破碎的世界当中，人们似乎处于一个完全无法通约的价值体系中，各种价值冲突很容易引发严重的政治冲突，这个角度强调宪法文本本身的意义，适当的减少所谓的良性违宪，对于维护法律的安定性，预期性和实现本身价值是有一定的特殊意义的。

　　这篇报告从文本本身的意义进行了阐发。回到宪法文本不是简单的回到法条主义本身，今天的宪法更多的要从法条的弹性解释，宪法文本的扩大解释空间来承担它的社会整合功能。

　　原来的宪法解释模式，包括文意、目的、体系和历史，这样一些做法可能不一定有很好的针对性，换言之，忠夏博士还是要求回到宪法文本的框架内对社会现实的变化做出根本性的回应，回到宪法文本的事物之本质。关于事物的本质他的报告有详细的阐述。

　　当宪法中出现了很多互相冲突的价值和原则的时候，在不同的时代有一些价值会占上风，有一些价值只好隐退幕后，这时候怎么办?忠夏博士还是主张回到文本的事物的本质中去。

　　宪法的变迁虽然可以保障宪法对于社会现实的适应性，但是这种变迁不能突破宪法的根本体系，否则会造成宪法所谓的颠覆性革命，在良性的意义上讲可能会引向一个更合理的治理机构，但是从负面的角度来讲也可能颠覆整个社会的安宁，社会的整个控制会陷入一种无序的状态中，不管从公平还是从效率来讲都是不可预的。

　　报告对中国宪法体系进行了分析，宪法文本解释保证宪法文本和现实之间的连续性和连贯性，宪法的原则性体系主要是以下几点：

　　首先是人权条款，宪法第33条第3款，社会性这是宪法的第一条，关于社会主义制度的规定，民主是宪法的第二条的规定，权限的分配和制衡，还有我们非常熟悉的法治国，依法治国，建设社会主义法治国家，以及基本权利，以平等和自由作为法律人的终极追求。

　　在这样的根本体系下还是会存在互相对立的价值方向，这些互相对立的价值方向又有哪些?主要归纳为以下几个方面：

　　一个是社会性和自由性的对立统一，分权集权的对立统一，民主、集中于共和的对立统一，富强民主和法治之间的对立统一。

　　最终的结论，无论人类如何仰慕理性和确定性，但通常我们的理性是止于宪法的文本边界，人们不满足于文本的边界，人们往往想寻求更大更深的终极追求，这样一种雄心勃勃的真理追求往往会把人类带入一个不可预的世界中，宪法并没有一个一劳永逸所有问题都能解决的正确路径，这种情况下，公说公有理，婆说婆有理，不完美的宪法职能伴随社会的变革成长，通过内在的民主程序不断完善，无论如何宪法不要脱离宪法文本的本质来进行解释，文本作为法治理想的寄托和载体必须得到尊重，也必须得到我们的信仰，必须得到法律人的珍视，由此导致的结果，现在的宪法解释学必须实现新的突破，回道是无真正的本质，使宪法本质学既保持文本的本质性，又能有效的回应剧烈的社会挑战带给我们新的课题。谢谢大家。

　　■评论人：强世功(北京大学教务部副部长、法学院教授、博士生导师)

　　这篇文章内部存在很大的张力甚至相互紊乱，一个法律的规定，法律规范和现实的不一致，或者说规范文本与现实之间的背离这是法理学里常见的问题，不光宪法的问题，法律的稳定性和社会生活的变化是持久的矛盾，问题是我们如何给出解释?宪法领域我们的解释就是良性违宪学说。

　　李忠夏教授很大程度上赞成这种解释，但是他不光满足于这种解释，他认为这种解释是一个社会学的解释方法，他希望给出一个规范法学的方法，他借用德国的宪法学说，主张法律的文本的开放性，乃至于宪法的法律性，如果在这个意义上讲，他的论文在这个角度已经完成一个很大的贡献。我们对中国的文本和现实之间的张力，恰恰是规范宪法学说从宪法规范来解释。

　　在这个意义上我就不能理解他的第二个问题，为什么要解释，既然这个张力是可以理解的，普遍存在的，而且是由宪法规范性决定的。他说这个我不能忍受，必须要宪法解释。我不能理解这个转向。刚才听报告，我大约能感觉到既然他做了这样的解释，他内心有一个理想状况，只是这个理想状况从来没有在你自己的文本里进行证明。这个理想状况认为这个规范和现实必须要符合，以至于来做宪法解释。

　　做宪法解释的角度，大家要看到从有宪法以来，以宪法解释作为宪法文本和现实总结的制度安排是很短的时间，二战以前只有美国，二战以后也很少的国家，80年代，世界国家都开始学习美国模式，才有一个 宪法解释机制的问题。在漫长的历史以前，许多西方的国家，非美国模式的国家他们如何来处理宪法的文本和现实问题。

　　第二个问题，我们从这个角度来看，我们发现文本和现实之间的很大程度上来源于各个国家学习宪法的问题。我们最简单的讲，我们后发达国家在学习西方发达国家宪法的时候，普遍造成了文本和实践之间的张力，李忠夏教授引用的德国的，他的著作和写作恰恰是作为德国现代的国家模仿英国和法国等国已经宪法化的国家的时候。从这个意义上，其实我觉得理解中国的宪法的文本和现实之间的张力，很大程度上我们的宪法是一直西化的，早期是移植苏联的，80年代以后基本上是沿袭欧美的细化的模式。如何使得宪法文本和本国的历史传统和文化发生密切的关联，在这个问题上可能忽视宪法解释的问题，如何发现中国社会生活，政治生活中正在发生的不成文宪法的问题。

　　3.公共规制中的路径选择研究——行政规制、司法控制抑或合作规制?

　　■报告人：宋亚辉(南京大学法学院2009级博士生)

　　尊敬的各位领导、老师：很荣幸能在这里报告我的学习心得，并接受各位专家的批评。本次论坛的主题是“社会管理创新与中国法治发展”，由于社会管理创新在公共规制领域主要体现为规制路径的创新，因此，我研究的问题是公共规制路径的选择与创新，具体包括四个方面：

　　一、问题的提出与研究背景

　　在现代工业化社会，人类时刻面临着食品安全、环境污染、工业事故等风险，如何规制这些公共风险，成为立法者面临的难题。对此，在立法上备选的规制路径有两条：一是行政规制路径;二是司法控制路径。如何在它们二者之间做出选择?这正是我将要研究的问题。由于两种规制路径都难以保证实现完美的规制效果，因而有学者将其比喻为“买彩票”。其中，买行政机关这只彩票，就意味着选择行政规制路径;买法院这只彩票，就意味着选择了司法控制路径。路径选择理论试图从它们中间选择一个更好的规制路径。

　　当然，将路径选择比喻为“买彩票”，也许有人会觉得不可思议，因为法院的职能是解决纠纷，而行政机关才是典型的公共规制机关，它们分别扮演不同的角色，因而在公共规制问题上，根本谈不上它们二者之间的选择。没错，20世纪60年代之前的情况确实如此。但是，自从行政干预引发的“滞涨”问题越来越突出，人们开始对行政规制进行批判性反思。以此为契机，新自由主义法学派和法律经济学开始登上理论舞台。它们认为，通过众多理性人的自由行动，并由法院为其提供产权保障，同样可以规制公共风险。尤其是法经济学的研究更具代表性，他们认为，如果选择了最佳的民事责任规则;最佳的损害赔偿数额;并有私人诉讼作为实施工具，侵权法同样可以有效规制公共风险。在这一背景下，学术界开始讨论行政规制与司法控制之间的选择问题。

　　二、两种路径的替代性分析与互补性分析

　　关于路径选择理论，西方学术界在20世纪70年代关注的焦点是，两种路径之间的替代关系。从既有研究来看，在反对国家过多干预的背景下，替代性分析的主要观点认为，应当用司法控制替代行政规制，其核心理由在于：一是，行政规制的运行成本极高，例如信息获取、执法人员的配备都需要高昂的成本，与高昂的成本相比，行政规制所能防范的只是很小的风险;二是，官僚机构的结构性特征以及行政规制的“命令——控制”模式会激发行政执法人员的机会主义倾向，例如“偷懒”、“被俘获”、“寻租”等;三是，相比之下，在竞争性市场上，通过市场自身的优胜劣汰机制和法院的司法裁判可以给行为人提供足够的激励和威慑，从而促使他们采取预防措施，以降低公共风险。

　　自1980年代以来，路径选择理论逐渐从替代性分析发展到互补性分析阶段。这一时期的研究发现，与行政规制相类似，司法控制路径在实施中同样存在较多缺陷，例如：原告提起私人诉讼的激励不足、被告责任财产不足等，这些都将大大影响司法控制路径的实施效果。但可喜的是，司法控制与行政规制在很多领域能够实现优势互补，例如：一是，一个事前一个事后规制，恰好可以弥补各自的不足;二是，行政规制的专业技术能力，恰好可以弥补司法控制路径在专业技术上的不足;三是，司法控制路径所存在的信息优势，恰好可以用来弥补行政规制中的信息获取不足。两种路径的优势互补为合作规制提供了广阔空间，它们包括技术性领域的合作、信息获取上的合作、事前与事后的合作、克服机会主义上的合作等。

　　三、合作规制与第三条道路

　　两种路径的优势互补为合作规制提供了广阔的空间。针对合作规制，有学者开始突破传统的行政规制和司法控制路径，试图发展出一个新的公共规制理论。在新规制理论看来，合作规制不仅仅是两种路径的联合使用，它包括更为广阔的内容。他们把行政规制、司法控制、市场机制、非赢利或市民社会融合起来，形成一个更具灵活性、综合性的规制模式。美国学者鲁伯称之为公共规制的“第三条道路”。其核心思想包括两部分：一是，行政规制需要改变传统上的“命令——控制”模式，更多的引入“软法”思想，促使利害关系人、专家、普通民众和行政机关在社会性规制过程中实现良性互动;二是，司法控制路径需要与行政规制实现接轨，例如行政规制所确立的技术标准、行为谨慎程度和规制政策应当与司法制度相协调。实际上，理论界提出的第三条道路是更为深入的合作规制。

　　四、中国法上的合作规制及其转型

　　中国法在公共规制问题上也选择了合作规制模式，从本文整理的图表可以看出，立法者在遇到公共风险时，总是并行使用两种规制路径，并倾向于相信，更多、更严厉的规制工具，往往意味着更有效的规制。但实际上却不一定。在不同规制领域不加选择地联合使用两种规制路径，可能产生重复规制和规制过度之问题。结合西方的公共规制理论的发展演变可以发现，中国法上的合作规制还处于简单的合作阶段，尚未深入到两种路径的制度内部。这实际上也是中国的食品安全、环境污染、工业生产事故等公共规制领域存在问题的主要原因。为此，我个人认为，中国公共规制模式的转型，要从简单的“双管齐下”转变为更深入的合作规制，它主要包括以下两个方面：

　　一是，行政规制路径自身的转型。行政规制要改变传统上的自上而下的“命令——控制”模式，扩大合作规制的深度，促使利害关系人、专家、普通民众和行政机关在规制过程中实现良性互动;二是，司法控制路径与行政规制路径的接轨，这集中体现在行政规制政策在司法上的落实与运用，例如，某行为违反行政规制标准，将在合同效力和侵权责任构成上有所体现。当然，合作规制的范围是及其广泛的，这将是中国未来公共规制立法的发展方向。关于合作规制的具体制度设计，这将是未来需要进一步研究的课题。谢谢大家!

　　■评论人：刘 飞(中国政法大学法学院副院长、教授)

　　遵照前面两位著名学者确定的惯例，先给一句话的正面评价。我本人学习的是行政法专业，没有专门研究过公共规制中路径选择的问题，因此只能以行政法的视角来作出评论。公共规制路径选择研究这篇文章提供了一个很好的视角，也展示了作者所持的一种理念。

　　我对本文主要有三点评议。

　　首先是论证的方法。本文中有学理，有现象，也有结论，但是没有论证。没有经过论证，结论是怎么样得出来的，我在文中是看不到的。同时文中的很多阶段性结论的得出，可能对这样一个宏大的主题显得有点仓促或者突兀。例如文中以较短的篇幅总结了两大法系中行政规制与司法控制的交替演化等问题，在我来看缺乏论证上的说服力。

　　第二点，作为文章立论基础的两个假设性的前提，一个是行政性的规制路径，一个是司法规制路径。这两种前提作为学理上的理念，我认为是可以的，但是不能把这样的两个前提直接当做现实中存在的实际运行模式。这样的模式恐怕在现实中恰恰是没有存在过的，因为它只不过是作者所设想的理想模式而已。

　　文中分析公共规制中的路径选择，在摆出了两种理想模式之外，实际上读者更想看到的是这样一种模式对于现实中公共规制的方式、途径、形式的实质影响究竟有哪些。即便在美国来说，是否有著名学者提出某种模式之后，美国的实际规制就会按照这种模式走。具体现实的规制运行，离某一种学说的成型之间，何止万水千山?所以，第二点提出立论的基础值得进一步探索。此外，作者所提出的替代合作究竟 是一种什么关系，有那么纯粹的替代吗?有那么理想的合作的存在吗?我都表示怀疑。

　　第三点，文章最后落实到一个核心的观点，就是作者所赞同的第三条道路。作者认为第三条道路的核心思想有两种，其一是在行政规制中改变传统的命令——控制模式，更多的引入“软法”思想。“软法”是一个行政法领域中比较新的名词，但不是一个新的现象。是否引入了“软法”就可以形成第三条道路，我认为需要经过更为细致的论证。第二个核心思想，司法控制中应该引入行政规制确立的技术标准与规制政策等。实际上，传统司法审查模式中并非没有引入行政上的技术标准与规制政策，行政诉讼中的举证责任与审查强度等制度恰恰是基于行政规则中所确定的各种标准与各种具体情况所确定的。所以，作者所提出的第二点核心思想也是值得怀疑的。以上述两种核心思想为主要标志的第三条道路，如果这个可以称为第三路径的话，我们还可以列出第四，第五，第六，乃至更多路径。这是我的评价，谢谢。

　　4.社会法治理机制的提炼与检验——以社会管理创新为例

　　■报告人：张 东(北京大学法学院2011级经济法学博士生)

　　尊敬的各位领导、各位老师、各位同学：

　　大家上午好!

　　能在论坛做个汇报，我感到非常的荣幸。北师大是中国刑法学研究的学术重镇，这次获奖，对我而言，就是刑法中的一次“意外事件”。所以，我心里也充满了感激之情：感谢中国法学会搭建了非常好的平台，感谢论文评审专家们对文章的鼓励，也感谢组委会安排了这次发言。由于时间比较紧张，后面还有更精彩的发言，接下来，我从四个方面简要汇报一下，供大家批评：

　　第一个方面，文章的选题、思路与结构。

　　中国的转型已经进入到深水区，也是社会矛盾频发的时期。如何发挥不同的力量、通过多种途径维护社会稳定、实现长治久安则是各方都很关注的问题，也是本文的出发点。这篇文章沿着经济社会变迁与法律变迁双向互动的脉络展开：首先从《十二五规划纲要》关于我国社会管理体制变革的论证中，提炼其中蕴涵的社会法治理机制，进而从历史进化的角度对社会法治理机制展开进一步分析;最后，在这些基础之上，着重分析社会法治理机制在社会管理创新中的工具性价值和目的性价值。

　　第二个方面，文章的主要观点与基本结论。

　　可以简要归结为三点：

　　第一点，《十二五规划纲要》提出转变政府职能、创新社会管理体制、强化城乡社区自治和服务功能、加强社会组织建设、完善维护群众权益机制，这些新的战略举措为提炼社会法治理机制提供了重要的理论渊源。社会法的治理机制是国家、社会与市场相互协作的多元、合作、参与、动态、复合的治理机制，是我国转型时期社会管理创新的必然要求。也可以将之归结为二元合作治理机制，与经济法、社会法等现代法中的一系列二元假设密切相关。

　　第二点，社会法多元合作的治理机制不仅有着深刻的现实背景，本质上是经济社会变迁中国家—市场—社会之间的关系长期互动博弈的结果，也顺应了20世纪以来法学思想朝向多元与合作的发展趋势。民法法系的德国私法学大师维亚克尔，普通法法系的罗斯科?庞德、伯纳德?施瓦茨都深刻的洞察到了这一趋势。

　　第三点，社会法治理机制在社会管理创新中的价值。一方面，社会法治理机制强调充分发挥国家机制、社会机制、市场机制的比较优势，强调不同治理机制之间的制衡与合作，进而有助于实现“善治”，即合法性、透明性、责任性、法治、回应和效率。体现工具性价值;另一方面，在发挥工具性价值过程中，社会法治理机制的不断健全及其衍生的理论发展与制度完善，本身也是社会管理创新所追求的目标的组成部分，体现目的性价值。因此，社会法治理机制在社会管理创新中发挥着工具性价值和目的性价值的统一，既是手段，又是目的。

　　第三个方面，中国的和文化与社会法治建设。

　　西方近代法治理论肇始于启蒙运动，思想渊源于洛克、康德与密尔，可以归结为自由主义法治理论，其核心主题是“国家和政府的强势角色应当受到同样强势的个人权利的制约。”由此生发了消极限制国家权力、三权分立、强调对抗的古典宪政理论，也衍生了一系列对峙型法律制度设计。但20世纪以来，自由主义法治理论也正面临着一系列的调整，有着向追求合作、互惠、美德与共同体等亚里士多德式政治法律传统回归的趋势。这不仅表现在传统的对峙型法治不断受到越来越多的批判，而且西方当代法治中出现的管制协商、合作治理、新宪政理论等新现象或者新理论，都是一种多元的、混合的、合作的治理。自由主义对抗型法治理论也更深层次地折射了西方政治哲学中自由主义思想的兴衰沉浮，体现为社群主义的崛起、古典共和主义的复兴与多元主义的兴起。

　　改革开放以来，中国法学的发展，很大程度上是移植西方自由主义法学理论的结果，削足适履式追求所谓西方对峙型法治，抛弃了中国历史传统中共同体、互助、合作、非诉等思想精华，在一定程度上推动法治建设的同时也造成了更大的弊端。而根本原因在于对抗型的自由主义法学理论与中国文化难以完全兼容。

　　中国文化的要义在于“和”，中国的和文化也源远流长。《周易》中即提出了太和思想，《乾?象传》云：“大哉乾‘元’，万物资始，乃统天。云行雨施，品物流行。大明终始，六位时成，时乘六龙以御天。乾道变化，各正性命。保合大和，乃‘利贞’。首出庶物，万国咸宁。”儒墨道法等诸子百家也都主张和。宋代的张载在注释《周易》该卦时对中国的和文化进行了一个精辟的概括：“有象必有对，对必反其为;有反必有仇，仇必和而解。”本文倡导的二元合作的社会法治理机制，本质是中国和文化思想的彰显和运用。本文中运用博弈论的法律经济分析方法，论证了不同治理机制之间的合作有助于增加制度供给，本质上也蕴含了《国风》“和实生物，同则不继”的和思想。

　　今天的世界日趋多元与复杂，已经不再是孤零零的个人相互竞争的亚当?斯密的世界。尤其是中国的转型，更为复杂，相应的社会法治建设，应该传承中华文化优秀基因，挖掘其中蕴含的更为适合于中国本土的制度资源，更多的关注合作、互惠、共同体、关爱，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，而非单纯的西方自由主义法学理论原子式的个体冰冷冷的竞争;社会法治建设需要更多的强调政府职能转型，强调社会组织的管理，强调公民参与和自我管理，强调不同治理机制之间的合作。而且，要把这种合作型法理论融入到法律制度之中。在不断完善立法的同时，积极培育代表市场机制和社会机制的社会规范的生成与发展。这也是本文的核心主张和落脚点。将中华文化的优良基因输入到中国法治建设之中，通过法治建设传承与发扬中华文化，提高公民修养，对于社会管理创新与加强文化建设应该都是有益的。

　　第四个方面，社会法、民生发展与社会管理创新。

　　社会法是民生之法，强调在经济发展的同时要更加关注和改善民生，提高公民福利，保障基本人权，进而维护社会稳定，实现经济社会的良性运行与协调发展。这是社会管理长治久安的根本之道。而这种思想则源远流长。《周书》说：“仓禀实而知礼节，衣食足而知荣辱。”《管子?治国篇》也认为：“凡治国之道，必先富民，民富则易治也，民贫则难治也。奚以知其然也。民富则安乡重家，安乡重家则敬上畏罪，敬上畏罪则易治也;民贫则危乡轻家，危乡轻家则敢陵上犯禁，陵上犯禁则难治也。故治国常富而乱国常贫，是以善为国者，必先富民，然后治之。”我国《十二五规划纲要》提出坚持把保障和改善民生作为加快转变经济发展方式的根本出发点和落脚点，并提出“重点加强加快转变经济发展方式、改善民生和发展社会事业以及政府自身建设等方面的立法。”《纲要》的战略思想何其的深刻，何其的透彻，也何其的高瞻远瞩!而要通过发展民生实现社会管理的长治久安，经济法、社会法则发挥着重要的作用。

　　以上就是从四个方面简要汇报了一下文章的主要内容与核心思想，并融入了我个人学习《十二五规划纲要》的一点心得体会。社会管理创新是一项系统的工程，社会法虽然非常重要，但也仅仅只是其中的 一个方面。文章的不足之处也还是非常多的，希望大家多多批评指正。

　　最后，衷心地祝福各位来宾一切顺心如意，祝大会取得圆满的成功!

　　谢谢大家!

　　■评论人：青 锋(国务院法制办政府法制协调司司长、法学博士)

　　谢谢主持人。

　　这篇文章不错。

　　它以我国《十二五规划纲要》的规定为样本，对社会法治理机制进行了比较深入的论述，全文从引言：转型时期的社会治理、社会法治理机制的内涵提、社会法治理机制的演化分析、社会法治理机制的工具性价值、社会法治理机制的目的性价值、结论：走向合作治理6个部分，阐明了社会法治理机制的内涵、源革、法哲学基础、价值、发展。视野比较宽阔，理论性也比较强，有一定的理论意义。

　　我的评论任务之一是把复杂的问题简单化，把张博士的主要观点作一概括，使大家更清晰地了解这篇文章的内容。关键词是社会法治理机制、社会管理创新、《十二五规划纲要》，主要观点：第一，社会法二元合作的治理机制是政府与社会其他主体的互动与合作。第二，社会法二元合作治理机制，是一种社会管理的创新。第三，这种创新，体现在我国《十二五规划纲要》提出的社会管理创新及其举措上。据此他高度评价了《十二五规划纲要》。

　　此外，作为评论人，我想提几点看法和建议，供张博士参考。第一，全文表述了一个客观存在的状态和现实，本身的实践性、创造性还需要加强，特别是以“十二五”规划纲要提出的规定为分析的对象，比较难具体，它本身就是个纲要，如果说以具体的法律规定来进行分析或者作为样本的话，可能更具有价值。第二，社会法，当然是社会管理的很重要的法律规范，但是法律作为国家意志的体现，作为国家管理社会的一个最基本的行为规范，其他领域的法，也有大量的社会管理的内容，方式方法。因此，不应当仅仅是按照这个理念来划分的，其他法律也有很重要的社会管理的意义。 第三，这篇文章中将社会法二元机制与多元机制混用，并认为实质上是相同的，对此，我感觉视角不同，很那相混，多元和一元这是各不相同的，利益诉求不同，没有办法平均。所以，两元和多元需要分开考虑。 第四，法治是发展的手段，具有工具性价值。法制有工具性价值，但法治的着力点不同。工具性价值的强调，很容易为法律工具主义提供理论依据，在实践中产生了负面问题。何况这种价值与目的价值能否等量齐观，这也值得深入研究。

　　总之，这么小的年龄写出这样的文章，非常不错，很不容易。

　　祝贺获奖!

　　谢谢。

　　主持人总评论：胡建淼(国家行政学院法学部主任、教授、博士生导师)

　　感谢几位报告人和评议人的配合，这一单元的报告会即将结束，我简单的总结几句。我认为这场报告会议规则改的好，这来自青锋司长的提案。第二，规则修改以后，大家坚持的好，每个评议人都没超时间。第三，我们有工作人员进行监督，对规制监督的好，时间一到，她铃声就拉起，不管报告人、评议人是北师大的还是北师大以外的他平等对待。

　　另外，今天这场报告会两个亮点很好，一个亮点是卢建平教授倡导的，他在评议的时候，他说他对报告人打算一分钟的肯定，九分钟的批评，后来时间关系，他一句话的肯定，四分钟的批评，我认为这个很好。因为今天的会议评议人、报告人都是属于法学青年，中国法学的未来，对你严格要求有好处，有利于你成长。另外一个是吴元元教授发明的，他说讲错的算别人的，讲对的算自己的，这个规则好，如果任何场合我们都坚持这个规则，我们学术更加自由，我们发言也更加自由，我们学术会更加繁荣。