主旨发言

 

　　主持人：岳彩申(西南政法大学副校长、教授、博士生导师)

 

　　首先请两位主旨演讲人上台。

　　各位代表，各位老师，各位同学，刚才大家经历了论坛隆重而精彩的开幕式，现在进入论坛的议程二，即主旨演讲这一阶段，主旨演讲今天有两位大家都非常熟悉的法学界的重量级的学者，一个是中国社科院法学所、国际法所联合党委书记、博士生导师陈甦教授，大家欢迎。另一位是中国政法大学副校长、博士生导师马怀德教授，大家欢迎。

　　主旨演讲按照我的理解是任何一个会议和论坛直接破题的阶段，下面请二位高手，先请陈甦教授进行演讲，大家欢迎。

　　主旨演讲人：

　　陈 甦(中国社会科学院法学所、国际法所联合党委书记、教授、博士生导师)

　　今天我到这里来，是为了交上一个会议组织者给予的命题作文的作业。这个命题作文，就是在“社会管理创新”和“中国法治发展”这两个宏大术语之间，建立一个阐释系统的框架。对于这两个宏大主题及其两者之间的联系，已经超出了我主要研究的民商法专业范围，所以在今天我只能谈一下自己的一得之见，为这次的会议探讨提供个由头。

　　一、法治语境中的“社会管理”概念

　　今天的主题是“社会管理创新与中国法治发展”，显然是在社会管理的范畴下讨论法治发展问题。提到“社会管理创新”，首先就要在什么是“社会管理”上形成基本共识，进而展开关于管理什么(范围)，谁来管(主体)，管谁(对象)，怎么管(方法)等基本问题，否则，关于社会管理创新及其法治发展的讨论就很难形成真正的交集。

　　(一)从“社会管理”概念发生的实际过程看

　　作为一个政策或方略的概念，“社会管理创新”是在党的重要文件中提出并逐渐清晰的。十六届四中全会(2004)以来，提出了建设社会主义和谐社会的目标，并提出要“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”。2007年十七大提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。十七届六中全会强调要“加强和创新社会管理，维护社会和谐稳定”。这里存在一个明显的概念形成轨迹：从建设和谐社会——到加强社会建设——再到进行社会管理创新。

　　深入理解社会管理创新的意义，也有助于我们掌握其中“社会管理”的内涵与外延。胡锦涛总书记在今年2月份的一个重要讲话中指出：加强和创新社会管理，是继续抓住和用好我国发展重要战略机遇期、推进党和国家事业的必然要求，是构建社会主义和谐社会的必然要求，是维护最广大人民根本利益的必然要求，是提高党的执政能力和巩固党的执政地位的必然要求，对实现全面建设小康社会宏伟目标、实现党和国家长治久安具有重大战略意义。

　　另外，从社会管理的基本任务上看，也有助于对“社会管理”这一概念的掌握。胡锦涛总书记在上述讲话中指出：社会管理包括协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定等方面。

　　(二)从贯彻“社会管理创新”理念的实际过程看

　　其实我们已经看到，不同的实际部门在履行其职责时，或者在不同的宣传场合，对“社会管理”的理解与运用是不同的。有的强调自治，有的强调管理。在强调管理的当中，有的强调放松管理，有的强调加强管理以至管控甚至管制。

　　在不同的场合，为了不同的政策目标与任务，因贯彻落实“社会管理创新”政策的主体身份、专业眼光、权限职责和政绩追求不同，对“社会管理创新”的理解有不同的侧重，对落实“社会管理创新”有不同的方法，这都是可以理解的。

　　(三)在法治主题下的“社会管理”

　　在法治发展的视野下，我对“社会管理创新”的理解，先从“社会管理”不是什么谈起。首先，“社会管理”不单就是一个“管”字，不仅仅是对社会的行政管理，否则，这种内涵与外延的“社会管理”承担不起胡总书记阐释的“重大战略意义”。其次，即使“社会管理创新”这一概念中包含“管理”的含义，也不仅仅是一个“严”字，既严格的行政管理或社会管理，而是以其具体实施范围和政策目标，宽严相济的社会管理方式。甚至是在许多情形中，“社会管理”中“管理”与宽严无关，因为其中所蕴含的自主、自治、公平、正义等等，并不是一个“宽严”程度所能衡量。

　　我所理解的“社会管理”是一个“治理”的概念，即“社会治理”。是指在一个社会共同体中，为当今社会的发展与和谐的目标，全体社会成员共存共治的运行机制，是根据社会体系中的结构与功能，发挥各自应有的社会治理效能的社会运行机制。因此，“社会管理创新”在本质上或基本含义上，就是一个“社会治理创新”。我想，这样的一个“社会管理”概念，才能与中国法治发展这个宏大主题相联系，否则，所谓的“社会管理创新”，在法治发展的主题下至多也就是一个行政法上的进展。

　　在此我想强调的一个小结论就是：在学习和落实社会管理创新时，要避免社会管理及其创新的偏狭化倾向。不能认为，“社会管理”就是对社会的行政管理;甚至认为对社会的行政管理，就是行政管控。“社会管理创新”推动社会进步的一个重要指标，就是经过“社会管理创新”，我们的社会愈加有活力，而单纯的行政管控不可能使社会充满活力。

　　二、社会管理创新与中国法治发展的关系

　　(一)法治是社会管理的基础和主干

　　1、社会管理创新要在法治理想与机制的目标与框架下进行

　　应当承认，法治的机制与效果，并不能涵盖社会领域包括社会管理的全部，因此，法治机制并不适用所有社会管理的领域。但是，在涉及社会一般利益的场合，在涉及公民权利的场合，在涉及公共管理部门权限的场合，社会管理必须纳入法治机制当中，社会管理创新要在法治理想与机制的目标与框架下进行。

　　在“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的社会管理模式中，党委领导，党在宪法法律范围内活动;政府负责，要依法执政;社会协同，要依法规范;公众参与，要依法保障。可见，在社会管理格局的各个基本面，都离不开法治机制的规范和保障。

　　不能否认，当前在个别的领域或个别的社会管理方面，存在着社会管理非法治化现象。例如，为了某一部门职责的履行方便，某一地方政绩的短期效益，甚至为了某一眼前事情的顺利完成，不惜过度损害公民权利，不考虑管理权限与行使程序，不惜损害社会已经形成共识的法治理念，不考虑政策的可持续性和长期效果。一个具体的例子就是，某地为一运动会的安全举行，要清走在该地的某类居民，而不顾及这类居民由宪法赋予的基本权利。到现在，谁还在记得那场运动会带来的欢乐，然而这些被清走的某类居民及其他们的亲友，对这个城市会有什么样的记忆?

　　2、社会管理创新必须依靠法治机制来选择

　　社会急速发展，社会结构转型，社会层级分化，确实使我们面临许多新的问题、新的矛盾。但如何实现社会管理创新，并不是只要采取过去没试过的措施就行的，因为一个“新”字并不等于“好”字。“社会管理创新”的本意，是指有正向价值的有效创新，在法治视野中，就是有助于法治进步的社会管理创新。因此，如何实现有效创新，必须通过法治的选择机制。如在坚持既有的法治价值目标前提下，通过利益衡量、利弊权衡、权责分配、程序设置等，从各种创新设想中选择出最优或较优的社会管理创新方案。

　　在当前，有没有只顾单一的管理目标，而不考虑次生损害的管理方案?我想还是有的，例如，那种实名制买菜刀对维护一个运动会的安全固然有价值，但其价值有多大?是否进行过社会层面或法治层面的损益综合评估?如这种措施给这个地方的社会评价带来的损害是否也评估了?在当前，有没有只顾眼前任务，而不考虑成本和可持续性的管理方案?如对一些高发的社会问题，采取人盯人防守式的、消防队灭火式的、归责连坐式的社会管理措施。特别是，在社会管理上，当前存在一种对技术与力量的迷信。我认为，尊重权利，合理配置权利，充分保护权利，始终是最有效的社会管理措施。

　　3、社会管理创新需要法治机制来固定化和秩序化

　　对于这个观点，不需要进一步论证，因为这是法治理念的常识。

　　在这里，我想在中国法治发展的主题下，对学习和贯彻“社会管理创新”提出“三个避免”：一是在社会管理的内涵与外延上，避免偏狭化;二是在社会管理创新的机制上，避免非法治化;三是在社会管理创新的措施方案设计上，避免对技术与力量的迷信。

　　(二)社会管理创新是中国法治进步的现实路径

　　1、社会管理创新是对法治发展的具体要求

　　法治进步不是观念植入的结果，而是经验形成的结果。尽管公平正义是重要的，但公平正义止于口号并不能建成法治社会。法治建设在于做事，在于反复做事，在于做事形成的经验中，人们认为法治确实比不法治要好。社会管理创新就是法治发展的一个实实在在的路径，也是实现中国法治发展的具体要求，即中国的法治发展也要通过社会管理创新实现。

　　2、社会管理创新需要法治实现机制的创新

　　中国的法治不可能拷贝任何既有的模式。中国的法治机制对于解决中国问题实现中国目标，一定要拿出自己的东西来。社会管理创新方案与措施的实施，需要相应的法治实现机制随之创新。例如，信访机制算是社会管理的一项创新，但如何与法治机制协调，如何通过法治机制实现，这需要大家研究。

　　3、社会管理创新要求提高法治的效能

　　这就是，中国的法治确实能够解决中国问题，确实能够有效的解决中国问题。我国已经建成社会主义法律体系，这是中国法治发展的一个重大成就。但是不可否认，我们确有一些法律或者其中的具体法律规范，只符合学理的逻辑，但并不符合实践的逻辑，即论证起来像回事，但放到实际上当中却不好用;还有一些法律或者其中的法律规范，符合域外的场景，但并不符合中国的场景。学习和贯彻社会管理创新，需要我们在提高法治实际效能上下功夫。因此在今后，我们要更仔细地考察现行法律的实际效能，使我们的法律不仅在文本上更在实际效能上确是中国的法律。

　　在这里，我再想强调的一个结论就是：社会管理创新必须与法治进步并行，没有法治进步，便没有持续的社会管理创新;没有社会管理创新，便没有长足的法治进步。

　　三、社会管理创新目标下的法学研究任务

　　(一)在中国场景中寻找真正的中国问题

　　什么是“中国问题”?我在一篇文章中做了一些描述：一是应有实在性，是中国法治建设中发生或存在的实际问题，而不是观察域外经验或阅读域外文献时的联想产物;二是应有当代性，是当代中国的并且具有时代延展性的法治问题，即使对历史事物的发现与阐释，也要对当代法治进程发生现实连结，而不仅仅是回顾往日光景时的记忆遗存;三是应有重大性，是推进中国法治进程并强烈期待解决的重大理论问题或重大实践问题，而不是居于学术象牙塔把玩的闲文素材;四是应有根本性，是决定中国法治态势、走向和进展的法治问题，而不是浅尝可得其解的浮光表象;五是应有普遍性，是中国法治实践广为发生或普遍存在的现实问题，而不是一种以学理逻辑推演出的极端情形。

　　因此，我们在进行法学研究中，要防止研究主体的观察者位置漂移，也就是：做法学研究的人，虽然客观上是坐在中国某地的书桌上写文章，但观察者的主观位置却是在域外知识与观念构成的观察系统中。

　　(二)在社会运行机制的大视野下追求社会管理创新

　　在进行社会管理创新时，不管大建议，还是小措施，都要在社会运行机制的大视野下进行。尽管在我们的论述体系中，不必事事都要先阐释一番宏大话语，但社会运行机制要作为话语者的“未表述前提”而存在。即我们每个社会管理创新的法治措施方案的具体设计，都是社会运行机制这个大系统的有机构成。

　　(三)为社会管理上的现实问题设计综合性解决方案

　　我们的法学研究因学科的细化和研究者的专业分工，出现了不同法学专业之间的知识隔膜和交流障碍，例如研究行政法的，很少或者根本就不讨论民商法问题;研究民商法的，也以同样的学术态度对待行政法。但是实践中的现实问题却是不分专业的，不能绝然说这个实践问题就是行政法的问题，那个问题就是民商法的问题。对于问题的解决方案，在行政法上看上去有效的措施，是不是符合民商法理念与规定，可能需要分析研究。例如，在2011年刑事诉讼法修正案草案中，拟定了重大犯罪案件嫌疑人、被告人有通缉一年后不能到案等情形时的没收违法所得审理程序。既然是违法所得，通过民事诉讼或行政诉讼就不能返还原主或收归国有吗?何以必须通过刑事诉讼?所以，我们对于一个社会问题，要利用不同的法学学科知识进行综合研究，提出综合性解决方案。这样才能形成有效的社会管理创新措施，才能真正通过法治机制解决中国问题。

　　(四)为社会管理创新方案设计法治路径

　　一个社会管理创新方案提出后，要按法治机制实行制度化，合理适当的配置权限、程序和责任，确保其有效实施。因时间关系，在此就不再展开。

　　总之，我认为今天的会议主题是非常重要的，是非常有理论价值和实践意义的。但是因自己对此研究有限，所谈的一些内容只是供大家讨论。另外，我讲得快了一些，一是没有主持人控制时间，二是想留下更多的时间给我旁边的马教授，他是著名的行政法专家，他对社会管理创新想必有更为精彩的见解。

　　谢谢大家!

 

　　马怀德(中国政法大学副校长、教授、博士生导师)

　　尊敬的高老师，各位专家，各位领导，各位同学，大家上午好，非常高兴有机会出席第六期中国法学青年论坛和颁奖典礼，对获奖的学者表达祝贺，同时对成功的举办第六期中国法学青年论坛表示祝贺。

　　给我安排的题目叫主旨发言，自由题目。我看到这次论坛的题目，社会管理创新与中国法治发展，这个题目非常好，一方面关注到社会的大问题，加强社会管理宏大的有政治意味的主题。另外，从青年法学的角度思考中国法治发展的未来，能够把这两个东西结合在一起，我认为这个主题选的非常好。

　　我个人认为社会管理从法律人的角度，可能更多的要关注社会矛盾。所以，我选择一个视角就是化解预防社会矛盾的法治之道，从这个视角来谈自己的三点意见。第一，当前社会矛盾的特点。第二，分析社会矛盾产生的主要原因。第三寻求预防化解社会矛盾的法律途径。

　　首先，跟大家一起梳理一下我们当前社会矛盾的一些基本特点。从现有的数字来看，现在的社会矛盾的确处于一个高发期、凸显期，中央也是这样判断的，比如法院受理案件的数量2010年是1100万件，信访的数量达到1373万件次，刑事案件的发案量2008年是1978年的4.1倍，集体上访的人数仅在2009年就发生过18625次，参与的人数50人以上的。总体上来看，的确是矛盾比较突出，而且比较活跃。这个社会矛盾有三方面的特征。第一，领域广。过去的社会矛盾都是邻里纠纷，但是现在的社会矛盾横跨社会领域所有方面，突出的就是农村的土地征用征收，城市的房屋拆迁，国企改制，环境污染带来的矛盾，包括军队转业干部寻求解决救济的问题，农村的民办教师要求转公办的问题。还有一些传销非法集资受害者要求政府来解决他们的实际困难问题。所有的领域基本上都在频发各类社会矛盾，这是第一个特点。

　　第二个特点，社会矛盾的激烈程度比以往任何时候都要强烈。刚才张军大法官说过，在发展过程中必然会有社会矛盾，发展过程中的问题恐怕是很难避免的，但实际上我们看到现在的社会矛盾的表现形式也是在不断的发展的，激烈的程度比历史上任何一个时期都要激烈。包括过去我们很少听到的爆炸、自焚、扫射、枪杀很多，现在都是用这种方式来表达自己的情绪。统计每年有9万起群体性事件，平均下来每天就是240多件，这个规模，这个表现方式应该说非常有现实的社会特点。

　　第三个特点，我个人认为社会矛盾往往是在小的或者非常个案中逐步的扩大，所以，有一句话叫小事拖大，大事拖炸，很多社会矛盾都是在这个过程中，本来是很小的一个社会矛盾，但是会酝酿演化成一个激烈的群体性事件。

　　为什么会在这个阶段产生这么多社会矛盾呢?这就是我想说的第二点，社会矛盾的成因分析。

　　大家都知道经济的快速发展必然导致社会的不稳定，同时社会的急剧转型在管理跟不上的情况下社会矛盾也会大幅的增加。这些原因我想搞社会学的，搞管理学的都很清楚，但实际上有一个原因我们平常并没有太多关注，那就是法治原因。社会矛盾的产生与我们的法治不健全，特别是跟我们的法治发展过程中公权力不受有效约束和规范有直接的关系。所以，我判断社会矛盾的表现形式很多，但是有相当多数的社会矛盾是由于公权力行使不规范引发的官民冲突。

　　由于公权力行使不规范导致了这些矛盾，再加上法治不健全，不完善，要想预防化解这些矛盾必须走法治之路，这是我的第三个观点。我认为当前预防化解社会矛盾，重点还是要从完善法治的角度进行。虽然社会管理创新有很多条路可以走，包括今天上午陈冀平同志也讲到中央的文件中反复强调对特殊人群，基层组织，非公有经济组织，新兴组织，包括网络各个方面都要加强管理，都要创新管理，但实际上更需要关注的是法治的问题。社会管理创新不能违反法律的规定，如何在法律的框架下完善我们的社会管理体制，形成新的社会管理格局，有一些重要的根据现在社会矛盾产生的原因分析得来的一些结论需要思考。所以，我这里提出几个法律上的建议：

　　第一，要制定一些新的重要的法律。比如不动产征用法，为了配合《物权法》的相关规定，现在我们只是制定了一个城市房屋、国有土地的房屋征收补偿条例，解决了城市房屋的拆迁问题，但它法律的位阶比较低，只是个行政法规，应该制定更高位阶的法律，一并解决城市房屋拆迁和农村土地征收的问题。这个进程似乎并不快，他们是采用一种修改土地管理法的方式来解决这个问题，我认为这个毕竟不是长远之计，土地管理法中关于土地的征收问题只能是一个章节或者一小部分，不可能解决现在土地征用中这么多发展的征收补偿问题。

　　第二个需要制定的法律，应该加快制定申诉法，申诉程序法，我们知道现在的社会矛盾有相当多是以信访的形式表现出来的，特别是百分之五六十的信访案件都是涉法涉诉案件。我认为应该加快制定一个申诉法，申诉法目的是将现在的游离在法律渠道之外的法治案件纳入法治的轨道，使得各类信访案件能够走法律的程序，通过申诉程序加以解决。

　　很多年前就有人主张制定申诉法，但是那时候条件不成熟，现在在我们以两审终审制为基本特征的附属程序中，如果没有申诉这一道非常严格的或者法律明确的程序，它会导致很多本来法院裁判的案件，如果得不到公平处理，又没有其他的渠道可走的话，必然走入信访的渠道，变成一个社会问题或者一个系统问题，应该通过申诉的方式来解决。

　　第三个需要制定的法律就是司法救助法。现在包括涉诉涉访和其他案件处置中发现有些确实不符合法理，法律上根本站不住脚，但是这个问题又必须解决，这是政府党委有资源解决的问题，法院解决不了，为什么?因为确实法院没有重组的资源解决这些问题。比如违章建筑要拆除，法理上没有问题，但是如果住的人没有别的地方可住，这时候就要解决他的生存问题。在信访过程中应当通过司法救助的方式解决。2005年最高法院就发了这方面的司法解释，这是动用国家财政资金来解决社会贫困人，特别是涉诉的困难群体的重要举措，应该由立法加以保障。所以，应该允许法院支配社会救助的资金，解决诉讼中的各类困难群体的实际生活困难。

　　第四个需要制定的法律就是行政程序法。大家知道现在官民冲突的最主要原因是政策不公，决策不当，执法不严。所以，在这个过程中主要是公权力行使不规范，我们国家到今天为止还没有一个专门约束各类公权力，做最低程序标准的行政程序法，这恐怕是不符合一个法治发达国家的形象，同时也不能有效地规范和解决当前行政实践中的各类突出问题。

　　我们说我们有了行政处罚法，行政许可法，行政强制法，但是这些法律并不能解决我们公权力行使不规范的最突出的问题，那就是决策不当的问题。行政决策在很多场合在发挥着非常重要的作用，但是缺乏法律规范，没有透明有效的程序保障。

　　第二方面就是要完善执法。在立法制定一些新的法律，甚至修改一些法律方面当然我们有很多工作要做，但是执法的工作我认为是更严峻的。现在选择性执法或者说暴力执法，违法滥用自由裁量权的现象实际上是比较突出的，很多小的纠纷矛盾之所以演化成大的群体性事件就是我们执法不规范造成的，比如联防队员、城管执法，执法过程中很多问题导致了大的群体性事件，如何有效的约束和规范执法行为，特别是保证法律的实施我认为是当前法律界法学界的一个非常重要的问题。

　　解决执法问题，当然也要通过完善行政程序，规范行政自由裁量权的行使，特别是建立法律事实的保障机制加以解决。现在之所以有选择性执法，之所以有不作为的问题，之所以发生了问题没人解决都是跟执法过程中缺乏有效的规范约束有关系。所以，应该尽快的制定这方面的法律，修改完善这方面的法律，加以保障法律的实施。

　　第三方面，要建立一个以司法为最终的多元纠纷解决机制，特别是强化司法在解决纠纷中的作用。现在信访问题非常突出，信访不信法，信上不信下的问题非常严峻，如何解决这个问题，关键是建立司法权威。所以，在修改刑事、民事诉讼法之机，我个人建议应该实行个别案件的三审终审制，降低诉讼门槛，扩大诉讼范围，降低诉讼成本，提高司法公信力，树立司法权威，使得人们在选择纠纷解决渠道上能自觉理性的，非常信赖司法的过程中选择司法。之所以很多信访案件没有进入法律的渠道变成信访案件，主要是由于对司法的不信任，或者的的确确存在司法不公，司法腐败的问题。如何通过修改诉讼法的方式来保障司法的权威，扩大司法解决纠纷的渠道，我认为是社会管理创新需要正视面对的问题。

　　当然，在这个过程中还需要修改制定一些其他的法律，包括突发事件应对法，大家知道突发事件应对法主要是针对自然灾害和事故灾难，但是对社会安全事件这种突发事件的约束和解决范围很窄，需要修改这类法律应对日益增多的突发事件、社会群体性事件。

　　以上就是我个人的一点浅见，讲的不对的请各位专家，各位老师批评指正，谢谢大家。