第2单元主持人、浙江大学光华法学院孙笑侠教授

[第二单元主持人孙笑侠]:各位来宾，女士们先生们，老师们同学们下午的报告即将开始，下面介绍一下今天下午四位报告人和评论人。
        今天下午第一位报告人是董淳锷博士，他谈的是契约治理、风险规制和多元纠纷解决机制问题研究。他的评论人是王先林教授，是上海交通大学凯原法学院的副院长。
        第二位是宋华琳博士，他是天津南开大学法学院的副教授。他报告的内容是风险规制中的专家咨询，他的评论人是上海交通大学凯原法学院党委书记周汉华教授。
        第三位是王贵松博士，他是中国人民大学法学院副教授。报告内容是食品安全风险公告的界限与责任。他的评论人是浙江工商大学的郑春燕教授。
　　第四位报告人的题目是风险、认知与规制，报告人是香港大学法学院博士候选人胡凌博士，他的评论人是上海政法学院杨寅教授。
        下面让我们以热烈的掌声欢迎四位报告人和四位评论人。
        下面有请我们的第一位报告人董淳锷博士。

清华大学法学院博士后董淳锷

[董淳锷]:各位老师，各位同学，大家下午好。
        为了节省时间，我直接进入主题。
        今天我向大家汇报的论文题目是《契约治理、风险规避与多元纠纷解决机制研究——以建筑工程分包市场为例》，汇报的内容包括以下四个方面：这篇论文研究什么问题？为什么研究这个题目？案例的基本信息是什么？论文的主要观点是什么？
        下面我分别对这四方面内容进行简要介绍。
        （一）论文研究什么问题？这篇论文研究的核心问题是：在市场领域，当法律不能成为权利界定、风险分配和纠纷解决依据的时候，当事人的交易活动和契约履行如何进行？
        从逻辑上讲，“法律不能成为依据”在实践中一般有两种情况：
        客观不能：法律由于自身存在立法缺漏、规定不明或者实施效率不高（如胜诉判决的执行率低等）等原因导致当事人“不得不”放弃法律途径而另选其它机制进行契约治理的情形。
        主观不能：法律自身不存在缺陷（至少是不存在明显的、重大的缺陷），但当事人基于投机主义，为牟取不法利益而故意规避法律并选择其它机制进行契约治理的情形。
        本文研究的是第二种，也就是“主观不能”的情况。
        2．本文主题涉及的几个核心概念
        （1）契约治理
        这是新制度经济学（法经济学）的概念，含义比传统合同法的“合同（契约）履行”更广泛。一般认为，“契约治理”包括以下几方面内容：契约的订立：契约形式的选择、契约条款的设计（目的是界定权利义务关系、分配风险），等。契约的履行：当事人之间的相互监督、契约风险的规避和消除，等。契约纠纷的解决：法律机制/私人机制。
        （2）风险规避
        本文提到的“风险”可以分为“共同风险”和“单方风险”：
        共同风险：它是指违法分包契约履行过程中，可能同时给契约双方当事人共同利益所造成的损失。一般情况下，“共同风险”是针对契约当事人与契约外第三人的关系而言。
        单方风险：它是指违法分包契约履行过程中，契约一方当事人可能给另一方当事人造成的利益损失。“单方风险”主要是针对契约内部关系而言，它一般由契约当事人自己的违约或侵权行为引起。
        （3）纠纷多元解决机制
        所谓“多元机制”，按照国家力量介入程度的不同，大致可分为三种：
        法律机制：司法、行政
        私人机制：私人谈判与和解、私人间的双向约束机制、民间调解等
        介于两者之间：仲裁（也有不少观点认为“仲裁”属于私人机制）
        本文研究的是第二种，即“私人机制”。
        （4）上述几个概念之间的关系
        从内涵上，“契约治理”包括“风险规避”和“契约纠纷解决”。
        本文题目将这三个概念同时提出来，只是为了更为清晰的表明文章研究的内容涉及这三个方面，而不是认为这三个概念在“位阶”上具有并列关系。
        （二）为什么研究这个问题？
        1．原因之一：“风险社会理论”的三个启示
        “风险社会理论”作为一种研究社会问题的新视角，对于法学研究同样具有启发性。这种启发性可以引申为以下三个方面：
        一是体现为对传统“法律合理性”的反思
        二是体现为对“法律功能”以及“法律中心主义”的反思
        三是体现为对“法律实施效率”的反思
        2．原因之二：针对以往理论研究不足提出的新问题
        在反思传统法律合理性和实践功能的问题上，以往的文献主要研究“法外机制”对“法律机制”的“互补性”、“可替代性”或“相对效率优势”，但是对于“主观不能”的情况却较少提及。事实上，两者研究的理论前提和实践基础并不相同。
        “客观不能”所隐含的前提有两个：一是现有法律机制可能存在某些客观缺陷（包括效率低下）；二是相关法律本身不是强制性规范（任意可选择），因此“放弃”它并不违法（此时一般体现为契约优先于法）。
        “主观不能”所隐含的约束条件是，相关法律存在强制性规定，因此当事人如果要选择法律之外的其它机制进行契约治理，首先需要采取“规避”的形式，这往往涉及违法操作问题。
        可见对于契约治理和纠纷多元解决，不能简单的以“互补性”、“可替代性”或“相对效率优势”为依据来解释所有情况。本文正是在反思这一问题的基础上展开，笔者将主要针对以往文献所忽视的“主观不能”的情况进行研究。
        3．原因之三：本文案例具有较好的研究价值
        为了更具体的研究本文问题，我选择以“建筑市场违法分包”现象作为本文论证的事实依据，希望通过案例形象的解释论文观点。本文案例具有以下特点：
        场景的对应性
        问题的集中性
        案例的代表性
        （三）案例的基本信息是什么？
        1．建筑市场的分包行为
        合法的分包
        违法的分包
        本文研究的是第二种，即法律规避下的“违法分包行为”。
        2．现有与案例相关的法律制度
        关于分包合同当事人主体资格的限定
        关于分包合同的形式和效力
        关于违法分包、转包和挂靠的禁止（强制性规范）
        关于连带法律责任的追究
        3．违法分包行为的具体表现
        多层分包
        私自分包
        整体转包
        无资质直接承揽
        无资质挂靠承揽
        4．违法分包中的契约类型
        固定费率契约
        浮动分成契约
        劳务分包契约
        5．当事人如何在法律机制之外进行契约治理？
        （1）单方治理
        交易习惯
        伦理道德和内心诚信规则
       （2）双方治理
        签订保证金条款、奖励金条款、责任金条款
        契约分割（分期）履行机制
       （3）第三方治理
        中立第三人
        社会网络和声誉机制
        6．契约当事人为什么私下合作？
        从博弈论的角度，由于建筑工程合同的履行不是“短暂的一次性交易”，双方当事人之间的关系构成了“重复博弈”，因此“合作”是最优选择。
        促成合作的“外部约束条件”：法律禁止违法分包，双方当事人面临连带责任的共同法律风险，合作有利于双方利益。
        促成合作的“内部约束条件”：当事人之间存在相互制约机制，一定程度上可以防止一方当事人违约（即前面讲到的三种治理模式）。
        促成合作的“信息沟通条件”：重复博弈的每一方当事人在做出决策之前，都需要了解对方当事人之前采取过的策略并据此推测其下一次行动可能采取的策略。在违法分包契约订立和履行过程中，这种信息交流几乎不存在障碍（与囚徒困境不同）。
        （四）论文的主要观点是什么？
        1．有价值的启示
        法律规避场景下研究契约的私人治理和纠纷的多元解决，可以“更为纯粹”的揭示出这些机制所具有的“私人性”和“多元性”的本质特征。
        在法律规避场景下，影响当事人选择何种契约治理机制的外在因素具有特殊性。
        应当辨证的认识强制性立法和连带法律责任机制的实践功能。
        从客观的角度，法律规避下契约治理的私人机制也仍然存在很多值得总结和借鉴的成功经验，因此不应该由于这些机制具有违法的身份而将其排斥在理论研究的视野之外。
        本文以“建筑工程违法分包案例”为基础所构建的研究思路与分析框架，对于中国当前的其它社会问题也具有可借鉴之处,比如“矿难”问题。
        2．不可否认的风险
        必须强调，本文以“建筑工程违法分包市场中的契约治理”为例来研究契约治理、风险规避以及多元纠纷解决机制问题，并且提出客观的看待法律规避场景下各种私人契约治理机制所可能具有的成功经验，目的并不在于肯定“违法分包契约”的法律效力，也不在于否认“违法分包行为”本身所固有的各种风险。
        本文在分析的过程中还指出了国家现有立法对于治理建筑工程违法分包问题的局限性，目的同样也不在于否认法律本身所具有的积极功能。
        以上是我向各位领导和老师汇报的论文内容。请大家予以批评指证！最后，再次向论坛的主办单位、承办单位以及各位领导、老师和工作人员表示衷心感谢！
 

上海交通大学凯原法学院副院长王先林教授

 
[王先林]:各位老师，各位同学，大家下午好。
　　我很高兴有机会在这里给董博士的报告做一个评论。
　　我对这个评论应该是外行评内行，不管怎么说我还是愿意参与这样的工作，有不当的地方欢迎大家批评指正。
　　我的评论分成三个方面。
       第一，关于论文或者报告本身的。首先我觉得这个文章中还是亮点突出的。首先是选题具有重要的意义。我们知道法律本身是有局限性的，它渗透到我们生活每一个角落。法律要起到一定的效果，必须具备一定的经济、文化条件，从法律经济学条件来看，法律运行是有成本的，在这样的背景下研究多元解决方案具有重要的意义。
        董博士写的论文是在市场领域，当法律不能成为权利界定、风险分配和纠纷解决依据的时候，当事人的交易活动和契约履行如何进行。应当说这种研究是具体而深入的，符合我们国家建筑市场的实际情况，作者也为此做了大量的调查工作。本文中他研究了法律禁止建筑分包，限制这种建筑分包又是常见事实，当事人存在这种主观不能执行法律的时候，如何更好防范风险，分配利益，并制裁违法的机制。这些机制包括了非正式的制度，强制的措施，中立第三人和社会网络。作者提出的法律机制，对于法律和约同样是有意义的，可以转变以国家为中心的治理形态，培育和发展市场和公民社会的治理机制。
　    第二个方面他研究问题的方法妥当。对于契约治理在实现纠纷解决化的意义，不能简单概括为互补性、可替代性，或者是相对的效率优势。文章以对这一问题的反思为起点，对主观不能的问题进行了研究。这是一个全新的研究视角，让人眼睛一亮。作者采用了案例研究方式，这些为清晰地展示作者观点，和读者更好地接受作者的观点，提供了很大的帮助，也显示了作者深厚的学术功底。
　　第三是对于现实问题的深入的了解和准确把握。我最突出的感觉是，作者对于建筑分包市场内当事人基于投机主义，为谋取不法利益而故意规避法律并选择其他机制进行契约治理的情形进行了持续关注和调查与分析，这尤其体现在作者对契约双方当事人重新分配风险和收益的实质契约类型的归纳上，以及对实践中违法分包契约当事人所采用的各种治理机制的归纳上。
　　董博士用了三个关健词进行归纳和概括。我注意到他在发言稿中将这三个概念同时提出来，更清晰表明文章涉及到三个方面，这似乎让人感觉到内容有一些分散，缺乏提炼。第二、五个组成部分之间从字面上看，彼此之间逻辑关系也不是那么明晰。
        从内容方面，作者在文章开头提出的问题引起我很大的兴趣，读完文章以后，我既感觉到有收获，但仍有很多问题是否没有解释清楚。比如说法律之外契约治理机制对于法律自身的完善、实施有何影响？我期待看到作者对这个问题更加深入和详细的论述。
　　建筑行业的风险相对还是一个传统的风险，作者认为这是一个非常贴切的风险社会模型，而风险社会主要指现代技术的不可预测风险，从这一点而言，该行业的违法发包行为并没有带来这种不可预测的风险。
　　当然一篇文章不可能面面俱到，我对这篇文章总的感觉是一篇非常出色的研究论文，资料翔实，论证充分，视角新颖，方法独特。
　　作者提出风险社会法律本身的合理性体现在哪里？我认为风险社会法律本身的合理性体现在风险社会是作为主体性的人造成的。虽然由于人类知识的不完善而使得这种风险可控性是有限的。但风险社会的积极防治，仍然需要通过人类本身的努力来完成。风险社会并没有对法律本身的合理性提出根本性质疑，因为法律作为一项有活力的制度，本身会随着社会风险的增加而逐步增加与完善对新风险的控制和解决方式。虽然这种解决可能是相对滞后或者是以诸多个案的未完善解决为前提的，但是以社会总体的发展角度来看，法律是可以做到与时俱进的。
        第二，对法律功能以及法律中心主义的反思。
        实际上，风险社会往往是一个陌生人社会，越是“风险社会”，对法律的介入要求越高。因为在风险社会中，不确定性因素增加，而行为人需要对自己行为的有效性及后果进行可期待的预期，因此完善风险社会的法律建设成为必要。而其他被人类社会常用的解决行为困境的办法有道德信仰、组织体强制等。经验表明，倡导宗教信仰和道德伦理维系的集体主义或社群主义经常导致社会内部结构的离散。因此，法律仍然是当前陌生人社会的重要利益调节工具。法律功能性有效实施的难点在于，风险社会促成危机的因素往往是多元的，风险社会本身存在“有组织的不负责任”现象，因此责任界定较为困难。
        第三，对“法律实施效率”的反思。
        如作者所述，风险社会风险传递速度加快。实际上，这和科技发展、全球化均有关系。如流感蔓延的危险，金融危机的危险、核试验的危险、各类化学及生物技术产品给生态带来的持续破坏，都随着经济交流速度的加快、影响范围的扩大使得地区风险、局部风险转化为全球风险的可能性扩大。这些既需要我们提高法律执行效率，也需要提高政府和民间组织的危机应对能力。
        接下来，我想沿着作者对于非正式制度关注的思路，在自己的研究领域竞争法方面做两点延伸性的思考。
        第一，解决竞争问题的非正式约束机制。
        竞争性市场并不仅仅是由正式制度支撑的。个体的行为除了受经济利益的指引，还以其自身、家族、社会、宗教和道德准则为基础。这些非正式的规则，一方面可能会碍竞争目标的实现。例如，差别化的社会规则可以使某些群体免于竞争。另一方面，支持竞争的伦理也可以推动竞争政策实施。例如，在《判决指南》公布前，美国联邦地区法院对待固定价格和其他核心卡特尔制裁较轻，极少将违法者投入监狱。即便今天，绝大多数国家的法律、社会和伦理准则并不谴责固定价格。一个国家可以引入对核心卡特尔的刑罚化，但若缺少社会责难，判决被搁置或废弃的风险就会大增。为了制止或威慑这样的固定价格，竞争机构必须通过对公众宣传相关行为的危害，引导这些非正式的规则作用的方向。一旦大众对法律、社会、道德和伦理准则形成统一的认识，调查和惩罚相关违法行为的成本就会大大降低。欠缺与社会、伦理和道德标准的一致性，法律禁止的成本是高昂的，裁决面临被搁置的风险。
        因此，正如美国前联邦贸易委员会主席William　E.Kovacic指出的那样，竞争主管机构不仅仅是建立、执行基本的竞争法规则，确保每个企业的竞争以有利于增进社会福利方式展开；还需要使得这些规则与既有的非正式的文化、道德和伦理准则协调一致，共同维护和促进竞争。
        第二，重视法学研究中“体系化思维”。
        这里的体系化，首先是法律内部体系。竞争可能被多种公共政策和制度安排削弱。比如，“监管俘获”、过度干预、过度贸易保护、不当的政府补贴。哈耶克60多年前就曾强调：对法律制度的体系化研究会使竞争体系更有效率，……一些强有力的证据表明，某些法律，不仅没有使得竞争如可能那样有效展开，而且导致了对竞争的损害。因此，我们需要充分重视构建协调统一的制度体系之于竞争的重要性，系统、深入地审视各个领域制度规则如何支持市场行为和促进竞争。这也是我们从反垄断角度关注知识产权、自然垄断领域内相关法律制定完善的理由。
        这里的体系化还是指正式制度与非正式制度之间的关系。我们应该重视它们之间的衔接，尤其是协调非正式制度的作用方向，创造法律运行的条件，将法律作用最大化，弥补法律规制的不足。因此，我国反垄断法颁布实施后，除了要加强执法问题的研究，还迫切需要进一步研究竞争法发挥作用的条件，培育竞争文化的问题。因为，国外经验表明，对于竞争日益增加的认知，尤其是在政策决策中间，是竞争法得以发展、落实和成功的关键。
 
[第二单元主持人孙笑侠]:下面请宋华琳副教授做报告。

南开大学法学院宋华琳副教授

[宋华琳]:各位下午好，非常高兴有机会能够在这儿做一个报告。我主要做行政法的研究，研究行政法学和政府规制，尤其是药品规制。
　　 在现在这样的社会实际上是风险社会，我做行政法研究，风险社会引起行政法学全方位的变革。07年我发布了一篇小文章，讲整个的转型，行政法的原则，行政组织的架构，行政行为的方式，行政程序的架构进行全方位的改革。
        专家在风险规避中究竟发挥着什么样的作用？这个问题我比较熟悉药品规制，尤其是药品审评中专家的问题进行一个报告。这个报告中的问题是班门弄斧，我报告专家规制的作用，在座的各位都是法学届的专家，专家发挥什么作用，在座各位都比我熟悉。究竟发挥着什么样的作用？实际上在现代社会，包括环境问题，环境影响评价，核电站，食品安全，药品安全，风险社会风险规避上，实际上这些问题，我们从传统来说，行政机关是专家，立法机关熟悉法律、政治，但是不熟悉行政问题。一个药品监管机关对药品非常熟悉，实际上药品监管机关相对立法而言是专家，实际上更专业的问题，他需要委任外部的专兼，科学院院士、工程院院士进行审评，这样的机制在中国还在发展形成过程之中。我这篇文章有一般性的意义，在中国如何在高风险、高技术领域，建立专家审评的机制、完善这样的程序，是我文章本身的关怀所在。
        在这样的作品中，我们搞行政官员是不是真正这个领域的精英，专家在风险规制中究竟发挥什么样的作用。什么样的人成为审评过程中的专家，程序上完善？
　　接下来非常简要介绍一下。我们说药品是一个特殊商品，如果合理使用可以治病救人，如果出了问题，这几年也出现了药品事件。这些问题中，专家们在药品审评中发生很多规制，是为了维护公众的健康权。这种规制中，FBA雇佣了大量的科学家，同时有外聘的科学家根据事件进行开会。药品法中，国务院卫生部门和省级卫生部门可以成立药品评审委员会，这个时期专家委员会是法定审评环节。这个时期也出现了一些问题，药品审评专家，术业有专攻，市场行政法我研究风险、药品，另外就是国家赔偿。药品也是这样，好比一个人是药学家，这个人是做高血压，那个做抗肿瘤，每个人都是有自己的专业，这些人进入药品研发机制中，从而影响公平性。这些人忙，是不是真正有时间去审评。84到98年这些人是固定化，固定化以后，互相之间会不会有利益的关系，影响公正性。99年建立了药品审评专家库，颁布了相关的规章制度。在这样的情况下，进行了规范。目前，这些药品审评专家们忙于开各种会议，发完就离开了，不负任何的作用。这些专家因为这个就减少了专家的使用，强化了国家药监局下属审核中心，这些人进行专业审评，他们意见将成为行政许可法定的依据，行政过程中重要的一环。
        在01年药品法进行修订以后，取消了专家在药品审评中法定地位。目前药检部门建立了专业人员，提高了审评能力。目前现处状况中，药品审评中专家发挥作用下降，专家使用频率降低，缺少一只固定的专家队伍，也缺少一些完备的设计。
　　接下来我想结合中国现实问题的剖析，包括这样一个比较法上，尤其是美国个法，很详细，我就不展开，只讲几个启示，包括几个方面，一个是药品审核中专家审评的完善，也具有重要的意义。
　　首先专家使用的不规范，因为规范专家的使用，而不是减少专家的使用。目前国家药监局有117个人，他们有药学学士学位，他们很年轻，处于科学研究方面的新手，而不是真正四五十岁，年富力强这样的一些专家，这些人不能居于科学前沿，而且做年复一年，日复一日的审评工作。这个时候有必要聘请高校、研究机构药学专家进行药品审核人员，这是发展的一个方面。
        建议一方面药检局要加强自身建设，另一方面也要引入外部的专家，药品管理法修改过程中，我也提过一些，赋予专家审评的法律定位，健全专家的例选机制。包括我们的会议，包括专家这种里审级制。实际上哪些人成为专家，往往工作人员有裁量权，防止专家过于固定，审评专家不应该过于青年，也不应当过于老迈，在座中青年法学家是最合适的。这些人应该真正活跃在一线专家，你不要全是一个学校的，全是一个小专业的，小有一个均衡性，专家的来源来自于文献比较高的人员，包括会议报告结识的人员。
　　实际上在中国垃圾处理、核电站审评中已经出现这样的问题，包括垃圾处理的问题，一些专家被一些利益集团俘获了。越专的领域，专家就越少。专家越来越少，所以越来越广泛。这样的一些人，博士人家都是展示，就是这样一个道理。实际上这个问题，药品审评，因为药品审评审什么？一个行政许可，审评有效性。药品是企业研发的，这个企业也会聘请最优秀的专家。我们药品审评，一个高血压、癌症，全国只有三五个人是专家。你拿商业利益的钱做行政技术的审评，是不是还有公立性的问题。FBA做过很好的做法，美国规定了，通过法律，包括部门规章规定，比如说专家你如果和审评企业的产品存在一些利益关系，你在这个企业演讲过，你拿过企业的演讲费，拿过企业的股票，你就应该回避。有的时候可以不回避，全国如果找不到第二个专家，你这个专业太重要了，也可以不回避。在美国，如果审评专家和企业的产品，和这个企业有五万美元以上的联系，不管怎么样必须要回避，是这样的情况。中国有一些规定，但实际上并没有落实，这是一个方面，进一步规范。
        还有完善审评会议机制。实际上中国人不善于开会，会议，包括像美国有很多很好的做法，我们中国今天也是有一个会议，会议有很严格的机制，我在顾虑15分钟是不是能讲完。还有评议人事先拿到我的文稿很重要的。药品评审也是，有几千页有几万页，这种情况下让专家在会上马上看这个文章进行评议，也没办法切入要事。
　　为什么行政机关有行政人员还要专家，开会解决什么问题，有明确的优先顺序，问题怎么开，问题是什么，明确地表述出来。还有专家的意见是不是不说白不说，不说也白说，还是真正完善任务。像政策建议型，比如说法学家，善于政策完成，处于一种意见的表达，科学技术领域的专家意见发挥重要的作用。还有专家要有一个补偿机制，你付出智力劳动，就要做相应的回报。
　　我们中国现在很多问题，比如说个评审，比如说环境规划影响评价，包括很多问题的评审，能不能对评审意见过程能不能敢见阳光，在中国实际上很困难的。国外有专门的法律，商业秘密，专家整个过程要上网的，这些信息，除了商业之外的，全部要上网，这是对专家发言的制约。你如果随便说，被企业，被专家同行看，也是无形的约束。中国甲型流感疫苗的评审中，中国是第一个批准甲流疫苗的国家。但是为了增强公信力，把整个审议50几页上网公开，这是做的非常好的，但是没有形成法律化，这是最后发展的方向。
　　作为行政法研究者一个全方位的冲击，另一方面中国风险规避的研究，结合具体的领域、内容进行更加深入地剖析。我这个文章写的不是很细致，比较粗糙，逻辑上比较严谨。但是我文章解剖的药品是麻雀，未来要强化风险规避能力建设，规范专家的应用。专家监管能力建设去做这些事更为复杂，先说利益、科学知识更为前沿的知识，还需要外部的专家进行一个咨询。
        国务院实施立法行政纲要上讲到，要科学决策、民主决策。是非常好体现科学、民主的融合。我说一些结论，事实上我前边已经讲了，引入专家审评的机制，包括人员的均衡和合理，专家利益上如何通透的问题，专家审核的程序。这里有一个宏观的对比，中国不能把欧盟、日本、德国理论轻易拿过来，要看自己的特色是什么。有的时候只是需要你配合一下，你只要乖乖配合，并不是这样。我们中国专家固然有很多跟在座各位一样人品高尚，知识深厚的专家。但是有一些专家虽没视权贵，有一些专家被企业吞食。转型社会下中国政府，虽然这个文章是看到自然学者在风险规避中的作用，但是这种停留也作为我们人文社科知识分子的良知。
　　任重而道远。为什么说这句话呢？我研究的是专家的作用，知识分子的作用。我们要在这个社会下坚持我们的良心，为我们的法律建设作出贡献。
　　谢谢各位。
 
[第二单元主持人孙笑侠]:下面请叶必丰教授进行点评。
 

上海交通大学凯原法学院党委书记叶必丰教授
 

[叶必丰]:主持人、报告人，还有各位嘉宾，很高兴在这里分享我们宋华琳博士的报告。
        宋华琳博士是我认识比较早，也是交往比较多的一位年轻学者，他已经有很优秀的表现。我对他的报告事先做了阅读，刚才也在认真地听。我觉得他不仅仅文章优秀，而且充满着激情。对他的报告充分激情，对他的专业、对他的研究都充满着激情。
　　大家刚才都已经看到，他的题目是风险规制中的专家咨询，以药品审评为例证。除了叙述与论证之外，他的证明其实包含了两个部分，第一个部分是历史的梳理，第二个部分是对策性的认证。
在他的这些论证当中，我觉得他抓住了药品风险这样一种典型来讨论，这是一个非常好的角度。同时，他又从药品风险规制当中审评委员会这个角度来切入，做一个比较细致的研究。我觉得像这样的一项研究，其实就是切入了风险的事先防范机制的一个深入考察。包括对我国药品审评委员会的发展及现状指出了存在的问题，同时提出了五项建议。认为应该强化专家咨询制度在药品审评中的地位，健全与完善药品审评专家遴选机制，认真对待药品审评专家的利益冲突，完善审评咨询会议制度，以及推进药品审评的信息公开。我认为这些都是要重视的，而且不限于药品审评，可以推广到其他很多专家审评领域，以及风险事先防控机制。
　　从这份报告中可以看出他的研究视野和研究方法。他长期以来以药品领域作为行政法考察的样本来研究行政法学和行政法。从个别到一般这样的一种概括性的研究方法，我觉得值得我自己，以及我们行政法学者来学习。
        我们行政法学很多研究，可能是从一般到特殊那么一种论证的方法，这种论证方法也是可取的。当然相对于这样一种从一般到个别的研究来讲，宋博士这样的研究我们学界还不多，所以我刚才说，更值得我们去重视和提倡。
　　另外从他的报告当中，我们也看到他能打破法律和管理这两者之间的障碍。这当然得益于他自己专业的学习，既学习过药品管理，又学过法律，所以能够作这样一种交叉性的研究。这样的话，能够把问题引向更为深入的分析。
　　我前边讲到，宋华琳博士是我认识比较早的，也是交往比较多的学者，所以我可以跟宋华琳博士来一起讨论报告中的一些问题。
　　发给我的电子版报告是有目录的，当然现在影印的文集当中没有报告的目录。我看这篇电子本报告的时候，有一个形式上的瑕疵，也就是目录和标题是对不上，文字也不一样。有一些文字恐怕也可以进一步推敲，包括标点符号。这是形式上的一些问题。
        从报告的内容上来看，我觉得有这么两个方面提出来，跟我们宋博士讨论。
        第一个是序论当中提出的药物问题是四个。第二个是咨询委员会的使用，是应当成为行政决定过程中的法律环节，还是形成规制机构裁量决定。第三是如何看待咨询委员会的利益冲突问题。第四是咨询委员会审议程序是否应该更为公开透明。
　　在历史的梳理部分，边梳理又边指出了存在的问题。在健全与完善部分，也就是对策部分，同样在提出问题。这样的话，我作为一个读者，这么一篇报道看下来，我不知道这些问题与问题之间的关系，序论当中首先提出四个问题，历史部分的梳理又在提出问题，对策部分仍然有一些问题。就是这些问题和问题之间的逻辑到底是什么，这篇报告总的要研究的问题是什么，似乎可以更清晰。
　　比如如果说你要回应是序论当中提出的四个问题，那么你在历史的梳理部分，恐怕就要一一的对应。
        比如可以去总结咨询委员会在以往的历史当中，已有的已经发挥的作用，或者说哪些作用没有得到充分的发挥。跟这个问题提出无关的历史，我觉得就可以不包括在这一篇报告当中，而可以在其他的论文当中。
　　类似的还有历史的梳理部分和后边的对策部分，这个逻辑关系到底是怎么样的？也就是对策部分的问题到底是对应你序论当中提出的问题，还是对应历史梳理当中提出的问题，不明确。就是说历史的梳理跟后边对策之间的逻辑是不是可以更为紧密。
        第四个问题是报告的内容我认为法学的味道非常的浅，或者说不够浓，更像是一篇管理学方面的论文。也就是对我的期待来讲，我期待这样的一些内容，能够与法学上的、法律上什么样的机制能够对接起来。比如说关于咨询委员会的制度定位，如果把这个定位理解为一种作用，那是跟序论当中第一个问题是对应的，我觉得是不是应该跟行政程序、公众参与等等对应起来，有一个接入口。如果这个定位确实是你写的定位，内容上恐怕也要讲咨询委员会的权利、义务是不是要独立，是委员独立，还是组织独立，等等。从法学上来讲，恐怕是要这样。这方面是不是可以更多讲一讲。另外报告对于对策部分，每一个对策的论证是不是更充分，这些都提出来，供我们宋博士参考。也是我们一起来讨论。
　　我的评论完了。谢谢。
 
[第二单元主持人孙笑侠]:下面请王贵松博士做报告。

中国人民大学法学院王贵松博士

[王贵松]:各位老师、各位同学，很高兴有机会第一次来到大上海报告自己的研究心得。
        今天报告的题目是食品安全风险公告的界限与责任。
         一、食品安全风险公告中的法律问题
        先举一个案例。案情是这样的。上海市卫生局所属的卫生监督所根据举报在经过简单的调查之后，于1998年9月30日向20多家新闻单位发出《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》，告诫市民提防风险。有关新闻单位纷纷刊登了通报的有关内容。味利皇公司不服提起了复议诉讼。它涉及到的是政府发布风险公告中的三方关系，行政机关的保护职责、消费者的生命健康、企业的名誉和财产。问题是，第一，风险公告行为的性质是什么？上海市卫生局行政复议认为该通报行为不是具体行政行为，不予受理；而黄浦区法院却认为是一种履行法定职责的行政管理行为，受理了诉讼。第二，风险公告行为的合法性要件是什么？该案中风险公告还只是事故调查结果的中间性通报，而非最终的调查结果的通报，对这种通报是否有什么特别的要求？法院认为卫生局根据初步调查结果作出通报，主要证据充分，目的正当，符合法定职权和程序。第三，风险公告行为的救济路径有哪些？受通报行为不利影响的企业又享有哪些权利？鉴于时间关系，只分析前面两个问题。
        二、食品安全风险公告的法律容许性
       首先要讨论的问题是，风险公告的性质是什么，是否需要法律的授权才能作出。
        （一）风险公告的性质与效果
        在行政法学上，行政机关发布的公告大致可以分为两种类型，即制裁性公告和给付性公告。所谓制裁性公告，是指行政机关将违法情形广泛公开，通过损毁违反者的信用，以间接地保障行政规制得到遵守。它以存在违法行为为前提，以制裁和督促守法为目的。理论上要求须具备法律的授权；公布轻微的事件也会违反比例原则；对于误认事实的公告，也会产生损害赔偿责任。
        所谓给付性公告，是指行政机关基于提醒私人防范风险等目的将一定的风险信息提供给人民。给付性公告大致又可分为指导性公告和警示性公告。我所说的“风险公告”可归属于警示性公告一类，属于给付行政的一种措施。它是以存在消费风险为前提，以提供信息为目的。当然，这种目的不仅要看公告所宣称的目的，还应看其公告内容的实际表达，以及在公告之外有无行政处理的措施存在。如果行政机关不再采取其他防御危险的措施，则其定位有制裁性之嫌。风险公告也可能损害被点名者的名誉信用，因而可能具有制裁性的效果。
        （二）风险公告与法律保留
        风险公告由于只是将一定的风险信息公诸于众，并无处置任何人权利义务的意思表示，故而不属于行政处理，而只是一种事实行为。那种认为其是在履行法定职责就属于具体行政行为的观点是错误的。从理论上说，对给付行政、事实行为实施法律保留的要求要比侵害行政、行政处理宽松。但是，这种公告会间接地、事实上侵害第三人的权益。对于这种事实性的间接侵害是否也不需要法律的授权呢？法律保留是法治国家原则与民主原则的需要，但实施法律保留是有前提的，立法者本身要有认识可能性和行为可能性。
        风险公告只是可能引起企业的损害，对于非归咎于企业的风险，就不会给企业带来不利影响。风险公告并不是直接针对企业作出的行为。能否发生制裁效果，取决于公告本身的内容、公告能否到达公众、消费者对公告的信任、对风险的判断和选择。只有多数人采取抵制性措施时，才能形成侵害的效果。这种事实性的非常不确定的间接效果，无法通过法律规范加以规定，至多只能以概括条款加以规定。要求只有存在法律的授权才允许发布风险公告，是不现实、不妥当的。当然，食品安全风险公告在《食品安全法》已作出了规定，其他领域公告的法律依据则不多见。
        三、食品安全风险公告的合法要件
        虽然对于风险公告无法提出特别的法律保留要求，但这绝不等于说，风险公告可以脱离法的控制，相反，行政机关在发布风险公告时还应遵守一定的法律要件（规制规范）。《食品安全法》第82条第3款仅仅规定，“食品安全监督管理部门公布信息，应当做到准确、及时、客观”。这一规定过于简约，尚需补充完善，以切实保障消费者的生命健康和企业的财产权、营业自由。这一问题可以分成两个层次。
        1．是否发布风险公告
        《食品安全法》要求“准确”，这意味着行政机关首先要审慎地查明事故事实。但仅有调查这种程序性要求还是不够的，还应遵循其他实体性的规则。
        按照《政府信息公开条例》的规定，食品安全信息等因涉及公民切身利益、也需要社会公众广泛知晓，应当主动公开。但这里的“应当主动公开”应理解为原则性规定。鉴于风险公告可能给相关企业造成损害，选取公告、通报等形式公开还应当遵循比例原则的要求，没有通过比例原则的审查，就不能公告风险。第一，发布风险公告的目的在于给公众提供信息，提醒其注意所存在的风险。如果旨在实现制裁性效果，则应遵循具有法律的授权等另一套规则。第二，看是否存在其他能获得相同效果却给企业影响最小的手段。如果企业已及时主动向公众提供信息，并且该信息能够到达消费者；如果产品尚未流通，行政机关通过禁止销售便可实现预防效果；如果产品已不流通，或者虽流通但凭生活经验仍可消费，或者已无消费的可能性，行政机关均不得发布风险公告。第三，提供给公众的信息仅限于公众对该信息有特别的利益，且该利益优先于相关业者的利益。在符合这些条件后，行政机关就要“及时”立即发布风险公告，以切实履行其对生命健康的国家保护义务。
        2．如何发布风险公告
        考虑到风险公告可能的侵害效果，原则上，在风险公告之前应当听取其意见，赋予其陈述和辩解的机会，以免造成不适当的损害。当然，在紧急的情况下，这种事前程序可以舍弃。
        风险公告的内容也应遵循有一定的准则。《食品安全法》只是要求“准确”和“客观”。那什么是“准确”？准确不仅要求风险确实存在，而且要在公告中准确地表述出来，包括风险的存在依据、风险来源、表现形式、发生概率、危害大小、危害人群等。但实践中也可能依据阶段性的调查结果而发布风险公告。对于这种中间性公告，应当准确地表明其依据是中间性的调查结果，提请公众注意公告本身的中间性，以便减少不必要的损害。什么是“客观”？行政机关在发布风险公告时应当基于中立的立场，以客观理性的语言，清晰地发布自己所掌握的信息，而不得以非客观、甚至是贬低的形式表述。只有信息“准确”“客观”，才能给消费者适当的指引，也不构成对企业名誉信用的损毁。
        然而，由于食品安全事故的迫切性、事故调查的过程性和科学检测水平的有限性，即便发布了错误的风险公告也是可以允许的，但这绝不意味着在发现错误之后仍然可以免除行政机关的更正义务。只是《食品安全法》并没有相关的规定。但根据《政府信息公开条例》第6条的规定，“行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清”，这里的“虚假或者不完整信息”也应当包括行政机关自身发布过的信息。因而，食品安全监督管理部门也负有义务，在原公告范围内以原来公告的方式及时更正。
总结来说，在现代社会，政府承担着“尊重和保障人权”的任务，考虑到风险公告的两面性，在发布风险公告时，一方面要给人民提供信息，保障消费者的生命健康权，另一方面也要尊重企业的营业自由、财产权和名誉信用。我试图从法学的层面上着力提升风险公告行为的合法性，同时我也认为应当允许就风险公告提起撤销诉讼、国家赔偿诉讼和国家补偿诉讼，以便更好地协调个人的生命健康权与企业的合法权益之间的关系。
非常感谢。
 
[第二单元主持人孙笑侠]:下面请郑春燕教授做点评。

浙江工商大学法学院郑春燕教授
 

[郑春燕]: 感谢大会给我安排评议的机会。
　　王贵松博士选取了食品公告作为报告题目，向我们展示了敏锐的法学触觉，以及规范的法学路径。之前我参加地方人大立法的时候，刚好法规当中有发布火灾隐患的行为，我做了类似的思考，今天也把我自己的思考拿出来和王贵松分享和探讨。
　　他给出的结论是风险公告属于事实行为。对此我完全地支持。文章将公告分为两类，一类是制裁性公告，一类是警示性公告。制裁性应该是法律保留的领域，警示性公告应该不是法律保留的领域。对此我有所保留。我认为，一些地方行政机关，在网上发布已经做出行政裁决书的行为，也可以囊括其中。这些公开行为就需要接受法律原则保留的审视。如果您去对照政府信息公开条例的规定，会发现并不能够涵盖到政府主动公开的条例当中。这些回应阳光政府积极公开的行为，是否就要按照他的分析被打入到违法行政行为的巢穴。
        文中提出警示性公告是不需要保留的。正如介绍德国经验时提到的，警示性的公告，有的时候也会侵犯到宪法基本权利保护的范畴。从德国学理和实践上来看，如果涉及到法律的范畴，并不是说不可以做这样的公告，只是你要遵守法律原则和比例原则。因此文章对警示性报告的分析我觉得有欠妥当。
　　他提出了救济的手段包括撤销诉讼。但是根据德国和日本的经验，撤销诉讼针对的是作为法律行为的行政处理，而风险公告能不能做这样的处理，我是持怀疑态度的。当然我国现在没有像德国那样的给付性上诉，所以我们要提出撤销判决。这样不得不关注司法解释的条款，明确排除在涉案范围之外。
        最后我想回溯到文章的研究起点，对公告的类型化研究，并展开进一步的分析，这是传统行政法学主要的研究方法。但是现代行政，尤其是风险行政所承担的多元行政的任务，使许多的行政活动有多重面。比如说贴着给付标签的警示性公告，这个公告造成的侵害会比干预下的行政处罚更大。
　　国外的一些做法正在讨论一种新的研究方法，行政法学的研究方法，行政法律关系理论，或者叫做行政过程理论。我自己个人也正在行进探讨这类方法的道路上中，我觉得方法扩展可以提供更加全面的分析视角，与各位同仁共勉。谢谢。
 
[第二单元主持人孙笑侠]:下面请胡凌做报告。
 

 
香港大学法学院博士候选人胡凌
 

[胡 凌]:各位大家好，很荣幸能够参加今天跟大家有关风险规制的讨论。前几位报告人员已经就建筑和食品还有药品市场进行了很好的分析，而我这次提交的论文，主要在传播风险规制问题。
　　其实论文结构很简单，第一部分讨论介绍一下传播风险和网络舆情在中国的情况。第二介绍互联网传播风险是如何形成的。第三个讲政府对于网络舆情应对，包括它的体制和什么行为。最后是一点结论。
　　因为网络舆情在当今中国是非常火的现象，但是对舆情，或者说对网络风险的传播是如何形成的这样一个机制讨论还很少。这篇文章试图提供一个对风险形成机制的一个解释。
        互联网作为新兴的信息技术极大改变了民众的生活和交往方式，同时也带来了新的风险和风险认知。这里要区别两种风险：一种是现实中存在的但却被网络传播放大了的风险，另一种则是传播风险本身，即公共舆论有可能给不同的当事者带来风险。对政府而言，除了网络攻击，所谓的“网络舆情”可能成为某种政治风险和社会风险，一旦爆发就会和现实世界中的风险相呼应，不断加以放大。网络舆情在当代中国已经成为一个重要的公共政策术语，其含义主要指互联网上流行的民意和公共舆论。近些年来，随着中国网民人数的不断增加，网络舆情越来越深刻地影响着政府决策和议程设置。
        由于互联网业已成为一个多功能的复杂性系统，原来在线下的许多行为都可以反映在线上活动之中，例如在线社会运动与抗议、集体行动、出版发行、言论表达、新闻传播等等。而原来用以理解这些行为的法律制度和理论就需要从分散的学术传统中进行整合，因为它们面对的实际上很可能是同一件事情，例如在互联网产生之前，言论表达主要通过传统的出版行为来实现，这和游行示威等社会抗议有很大不同；但在线社会运动则把两者结合在一起，这对于传统法学和社会学理论都提出了挑战。
        单纯从认识的角度出发，规制者可能永远没有办法弄清楚互联网上的每一条链接。作为一个复杂性系统，网络上的节点数量众多，它们之间的联系难以辨识清楚。但是科学家们仍然找到了对这个系统进行认识的方法。第一个认识是，互联网是一个小世界网络，从一个节点找到另一个节点的平均距离不超过20个节点。第二个认识是，互联网是一个无标度网络，其上的节点和链接数量分布符合幂律，这就是说，极少数网站拥有大量链接，而其他大量网站只拥有少量链接。经过自发形成的互联网没能按照原初设计者的意图发展成为纯粹分布式的网络，而是一个拥有少数中心节点的贵族式网络。这种源自现代复杂性理论的认识对政府规制网络流言、垃圾邮件、网络攻击有着重要的实践意义：我们需要认清哪些是关键的中心节点，它们既可以成为攻击的对象，也可以成为散步消息影响舆论的中心。
        串联状态可以分为两种：信息串联（information cascade）与声誉串联（reputation cascade）。前者是指普通人不经思索就接受其他人发出的信息或行为，这主要是通过“启发式思维”（heuristics）发挥作用，这种思维固然有效，但有时会发生偏差，把很小的风险认定为大风险，当很多人都这样行事的时候，一种主观性的风险就被放大成为整个社会普遍接受的客观风险。后者指普通人因为顾及自己名声的缘故，会仿效其他人的行为，发出信号表明自己是善于合作的人，以加强自己的声誉和社会资本或免受排斥。
        这个理论框架可以解释当代中国很多网络公共事件的兴起和衰落。近些年来网络舆情空前高涨，各大网站充斥着各种热点新闻，它们本身就是一些中心节点，通过发布消息影响人们对周围世界的看法。然而，由于一些地方政府公信力的下降，人们宁愿相信和关注一些个人博客，他们会披露消息、报道真实状况、分析局势。他们的意见有时会引导相当部分的网民，当他们就某些公共事件发表评论的时候，人们不假思索就会相信并接受，然后转载或跟风发表意见，而没有独立思考寻求事实的真相。这种现象的一个重要原因是近年来出现很多腐败、社会不公和政府失职的问题，媒体的广泛报道造成了人们心理普遍的对政府不满的印象，这样当一个新事件发生的时候，人们会经由“启发式”事先认定政府官员出了问题，事件的披露会进一步强化他们的印象，即使这些报道未经解释，人们也还是愿意按照既定的思维进行解读。另一方面，由于很多人分享着这种集体印象，传播者为了强化自己在他人眼中的形象，树立声誉，释放合作信号，也以批评政府为吸引眼球和点击率的策略。问题的关键在于，不少网民没有能力识别真假信息，他们宁愿附和符合他们已有印象和记忆的事件，愿意相信头脑中的“典型形象”，这就无形中放大了事件的影响，容易导致谣言的产生。
        政府作为社会管理者有责任消除公众的风险认知和恐慌，但当现实风险首先涉及到自身形象时，政府会本能地试图消除这种传播风险。这就造成了一个恶性循环：政府将公众感知的现实风险当成对自身合法性的挑战，从而试图消除信息的传播，而这会进一步加深公众的疑虑。公众和官员的恐惧心理相互呼应，不断放大。
        政府对互联网的管理始于一种拟制方法，即把互联网看成是和传统媒体一样的信息媒介，网络信息需要被专门分类，服务由专门的主管部门发放许可，并按照“属地化”的体制进行具体管理，即将对网络接入服务商和内容服务商的管理下放到地方政府。除了按照社会治安综合治理的思路进行日常管理，政府还经常进行专项整治行动，对“十不准”的内容展开运动式治理。这些运动通常是由中央政府多个部委联合发动（例如全国“扫黄打非”工作小组），由各地方政府制定执行计划，执行的结果成为官员考核的重要方面。
        这个体制对互联网内容监管造成了很大影响。首先，中央政府为实现某一目标，需要将行政任务逐级发包给地方政府，造成事实上的互联网属地化。地方政府可以制定本地的互联网内容管理规定，采取诸如实名制和网络舆情监控的措施。由于互联网本身的跨地域倾向，这意味着任何地方政府都有权力管理全国的信息流通，这在实践上一直是一个难题。其次，由于中国集权的政治体制和分权的经济体制，中央政府对政治信息与合法性格外敏感，常常会给地方政府的行为提供强激励，并放任运动式治理的扩大化结果。而地方政府也利用这一点加大打击对本地政府不利的地方信息，从而不利于中央对地方的监督。
        除了行政部门的事前规制，在涉及到个人风险救济的情形，往往由地方法院事后裁判解决。近年来法院已经逐渐确立起对网络言论侵权的规则。例如著名的“人肉搜索第一案”最终由法院宣布网站披露个人隐私导致侵权，“恒生电脑案”也以商家的商誉得到保护告终。虽然这些案件具有标志性意义，然而法院对遏制类似行为的作用极为有限，既无法产生威慑，也局限于本地司法辖区，不能对全国形成指导。网络暴力和人肉搜索仍然频繁出现在各大虚拟社区中。尽管法院判决能够提供对隐私侵权和诽谤的较为具体的救济，但结合前面详述的网络民意过程，这个不断变化中的集体民意对普通受害人的伤害更大，且不容易发生改变，法律还无法很好地解决这个问题。