主旨发言主持人、上海市社科联书记、上海市法学会副会长沈国明教授

[主旨发言主持人沈国明]:各位老师，各位同学，我们这个论坛第一阶段开始了。第一阶段由两位做主旨报告。 [09:33]
 
[主旨发言主持人沈国明]:　第一位是徐显明教授。徐显明教授我们经常从中央电视台新闻节目里见到，全国人大开常委会有镜头可以扫到他。他现在最主要的职务是山东大学校长，好难干的活，因为要管好多万人。不过他学问做的非常好，对中国法制建设有深入的思考。
今天他讲的内容是风险社会中的法律变迁。我们现在欢迎他做报告。  [09:33]
 

全国人大常委、山东大学校长徐显明教授

[徐显明]:多次来上海交大，但是进凯原法学院还是第一次。  [09:34]
 
[徐显明]:我向会议提交了一个稿子，风险社会中的法律变迁。但是我今天想讲一点稿子以外的内容。
        今天的论坛是一个青年论坛，青年论坛上让我们这些年龄大一点的人来做什么？今天的主角是青年人，我想我们来的唯一的任务是来支持青年人的发展。关心和支持老同志，在今天就可以获得一个正确的评价。而关心和支持青年人，你的正确性只有在明天和后天才能得到检验。
        青年是中国法学阶段的希望。我现在借用企业界一些领袖的说法，就是我来我们上海之前，我接待了山东潍柴动力集团的董事长，他告诉我是怎么样关心青年人的，四句话。一句话叫做：50后我原则不用。我现在就是用50后的，我在他的企业里边，我就是被淘汰的人。然后60后有选择地使用。70后的要重点使用。而80后要重点培养。所以我说，我们的政治家，我们的大学校长，如果能够像企业家那样对待我们的年轻人，我们中国法学是有希望的。  [09:35]
 
[徐显明]:前面是我对今天论坛想说的一些题外话，我们到场是来为了支持青年人。和今天主题有关的是风险社会，风险社会的理论是80年代德国社会学家贝克创立的。现在我想他已经被全世界接受，中国也有对他书的翻译。
        现代社会和工业化初期社会最大的不同，如果找社会本质性特征的话，就是贝克的判断，我们这个社会就叫风险社会。现代社会和工业化早期，以及工业化之前社会根本区别在哪里？人类从产生以来一直在和风险作斗争，人类发展史就是风险史。但是现代和过去的区别在哪里？工业化早期之前人类所有的社会，它的风险是来自于自然。而现代社会的风险，不再是或者不仅仅是来自于自然，而是来自于人本身。所以我们现在的风险，是我们自己制造的。
        这样的话，现代风险就呈现出一些独有的特点。现代风险它是内生的，不是外加的，是人为的，就是我们自己制造的，我们在自己做决策的时候，我们自己做行为选择的时候，尤其是在我们追求社会发展和进步的过程当中，我们自己给自己制造了大量的风险。这就是和以前的不同。
　　差别的第二个方面就是时空完全转换。工业化早期之前的风险，我们可以讲是针对每个人，甚至针对每个具体地域的。而我们现在所面临的风险，完全是超地域的，完全超时间超越当代的。所以在一个地方发生的风险，一定会影响到整个世界。在一个时间内发生的风险，一定会祸及到我们的子孙，这就是现代风险。
        你像冰岛火山爆发了，我们意想不到的，对我们东方生活影响最大是哪个国家呢？当然不是中国，我们中国旅游的航班全部都停飞了，我们感觉到受到这种风险的影响。而受影响最大的是日本人。因为日本人从4月份以后，再也吃不到三文鱼了，这个民族的生活习惯就要改变。它看上去是自然现象，但是这种风险已经有了现代因素，开始影响其他人了。 [09:35]
 
[徐显明]:这个风险还有一个特点，就是人类在不断追求自己的进步，进步靠什么，靠科技，尤其是近代工业以后，特别是化学产生以来。大家知道，今年是洪堡大学200周年，今年九、十月份，我想世界最著名大学的校长都会集中到洪堡大学里。洪堡大学是近代化学发源地，化学产生了，改变了整个德国在欧洲的格局，德国一下上升为欧洲最强盛的国家。在美国你可以听到这样的话，先有哈佛，后有美国。而在德国听到正好是另外一句，洪堡造就了德国。
　　上世纪30年代之前，洪堡大学为美国培养了一百多位大学校长，包括哈佛大学校长其中也有洪堡出来的。化学对社会产生影响以后，人类承受的化学之害、化学带来的风险可能是人类有史以来最危险的事情。这样的话，现代风险就出现了一个非常有趣的现象，我们是在悖论当中来接受风险的。
　　一方面我们社会进步，我们征服自然的能力，依靠的是科技。而另一方面我们科技带来所有的副作用都无可奈何。所以现代风险很重要的一个特征，人类处于一种悖论当中。我们大量依赖科技，而我们又不得不承受科技带来的巨大问题。所以这个特点就是现代风险的一个最重要的特点。
　　这就涉及到我们的法律制度了。安全是人从产生那天起就需要的一个基本价值，这个价值到现在没变。我们法学上有很多应当追求的价值，或者是法律选择上有很多的价值，我认为安全似乎是人类首选价值。  [09:36]
 
[徐显明]:而制度的破坏又给我们带来另外一个风险。它和法律发生关系的时候，法律有的时候是不可靠的，因此法律要不断创新，我们所设定的机制，要不断被改造。这就是现代风险的特征。
　　我们中国现在面临哪些风险？刚才嘉宾致辞也涉及到了。我想中国在改革开放以后所感受到的第一次风险是从97年开始，就是金融风险。而这个风险爆发于新加坡，然后蔓延到整个亚洲，再后影响到世界。但是我们人类如果说他聪明的话，他不应该再犯第二次错误。现在犯的第二次错误，就是我们再一次经受金融危机。
　　第一次金融危机人类已经制造了危机产生的原因，为什么又让它产生第二次呢？这一次是从华尔街开始的，这就是我刚才讲的那个理论，我们对金融要进行控制，尤其是似乎用法律进行控制，但是这个控制是失效的。这个失效就表现在我们现在正在接受它的金融管控。金融危机还没有结束，欧洲现在出现主权债务危机可能是新一轮危机的开始。我们现有的法律制度，奥巴马4月7号演讲当中很重要的内容，就是涉及到对金融的控制。我们现在所设定的对金融控制的理论和制度，实际上是由金融内部完成的。从事金融业务的人，用别人的钱最后自己发财。你看世界这么大的危机了，华尔街的工资还在上涨。我们法律对金融的控制，几乎是无能为力的。
　　97年我们第一次感到了危机，叫做金融危机，或者叫金融带来的社会风险。第二次感受到是中国加入WTO之后，是粮食危机。我们加入WTO之后，中国人餐桌上所有的东西，我们不再通过中国的市场，而可以通过国际市场上获得。这个时间有人说不需要中国的农民了，计划经济时代农民所有产品国家可以全部把它收走，我们进入到国际市场以后，我们餐桌上所有的产品可以从国际市场上获得，农民对我们来说就是负担，就是多余的。如果这样认识的话，那好，中国的农民立刻就不会再种粮食，而中国的农民一旦不种粮食，大家想，中国的粮食危机立刻就会出现。  [09:47]
 
[徐显明]:2008年美国用2千8百万玉米制造乙醇，世界粮食价格开始上涨。2009年美国为了获得新的能源粮食价格再次上涨。这样再继续涨上去的话，当我们把全部的依赖于世界市场的时候，我们的危机是不可避免的。这是感受到第二次危机。
　　第三次危机是能源，中国的能源主要是靠石化，石炭能源。两大类，一类是煤炭，一类是石油。这两类能源，2000年的时候，朱镕基做国务院总理，他有一个判断，中国对煤炭的需求任何时候都不会超过10亿吨，这个话不久，2003年我们就达到了20亿吨的需求。现在能源专家做的一个测算，按照那个时间开采速度开采下去的话，40年以后中国储存所有煤炭都被开采完毕。我们再依赖什么发电？有人说依靠石油。我们现在对石油自产供给能力已经满足不了20%，并且中国石油通道是单一的，只有马六甲海峡。所以一旦出现石油方面的危机，我们的生活就会处在一片黑暗当中。这是我们感受到第三次危机。  [09:47]
 
[徐显明]:第四次危机就是环境带来的。我把东南西北各举一个例子，大家想。东北的黑土地用了一亿年的时间形成了厚度，这几年疲劳使用，再加上农药、化学等等，这些对它的侵害，黑土地证在变成黄土地，土厚已经是30几公分了。如果这样的速度再发展下去，黑土地将变成黄土地。土壤学家告诉我，要把黄土地再变成黑土地的话，需要3亿年的时间。
　　西北，西北我们知道最宝贵的资源是青海湖，青海湖是从1964年开始对它水运检测，当时它的水深是28米，现在青海湖水深已经到14米，28米的时候可以进行潜艇的实验，现在这种能力完全消失。按照现在这个水位降低速度，再过50年之后，青海湖将会变成一片沙漠。
　　我们再看西南，就是美丽的滇池。宋代记载是500年米，到清末还有180米，现在只有100米，滇池的自净能力完全消失。
        我们再看东南，珠三角这一代，这一代土地上含重金属的数量和比例比我们内地要高十几倍。英国的泰晤士河是从1904年开始治理，治理100年之后，2004年他宣布水质已经像1904年一样。但是另一份报告出现了，生活在两岸居民男性生殖能力下降。中国生态安全已经出现了，支持生态的能源、环境、要素都出现了危机。  [09:48]
 
[徐显明]:我们现在还在感受另外一个危机，大家天天在使用计算机，计算机机芯不是中国人生产的，所以计算机上的信息很可能随时丢失。有人需要的话，我们可以通过技术完全让它浮现。这就涉及到整个国家的安全。如果国家指挥系统也是被别人控制在手上的话，我们一旦受到攻击，我们指挥系统就会瘫痪，这是我们面临新的一种危机。
　　除了这些危机之外，这些危机在大的概念上，我们都可以叫做社会风险。其实还有两类狭义的社会风险。一类是来自于政治。我们的政治是不是安全的。刚才我们的吴书记已经跟大家讲了，政治安全里边对我们国家来说有两个因素在起决定作用。一个是社会腐败，大家能够容忍的程度。另一个是社会公认大家能够容忍的程度。如果这两个东西大家都不再容忍的话，我们的政治安全、政治风险就会出现。
　　第二个是狭义的社会风险。社会风险当中，三鹿奶粉不仅仅影响河北，一定是对整个中国人的心里产生影响。这是什么安全？这是食品安全。南平事件又使我们不得不反思人类最古老的需求，就是对生命安全的需求。南平事件就像瘟疫一样在感染着全国。
　　再看2003年的SARS，北京出现了SARS，我们上海紧张什么？就是现代风险的一个特点，它不是地域的，它一定是影响全国，甚至影响世界。
        所以狭义上社会风险，还包括我们的司法安全。司法如果越来越不被接受，司法的公正性如果越来越低，司法这种权威性越来越不被认可的话，司法安全的问题也会出现。所以我们现在面临着最大的风险，中国的状况就是这样。  [09:48]
 
[徐显明]:我举两个例子，人类每遇到一次危机总带来两大进步，一个是科技上，一个是制度上。现在制度上对我们提出什么要求，我只举一个环境的例子。目前中国环境监管体制是公权力为主。环境的观念从上一个世纪开始，东西方都在发生变化。首先发生在宗教上。
        圣经里有一段话，人是万灵之掌。人和上帝之间，人和上帝统治的万物之间是什么关系呢？你是受上帝委托来代表上帝统治地球的万物。同样是圣经的这段话，现在的解读完全变了。人还是万灵之掌，但是上帝让你到人间来，不是统治万物的，是保护万物的。主体观在变化，从人类中心主义转向生态主义，人类不再是中心，一切生态都是由生命的。德国最早制订了动物保护法，英国现在正在起草植物尊严法。动物是有权利的，植物也是有权利的，人对待动物和植物，不再像过去那样，你是唯一的权利人了，就是社会哲学的一个转变。  [09:48]
 
[徐显明]:第二个转变，我们的权利观恐怕也要发生变化。我们现在所拥有的一切是来自于哪里呢？过去我们的想法是，我们现在所拥有的一切是从祖先那儿继承下来的。现在我们要完成一个转变，我们现在所拥有的一切，不是从祖先那儿继承下来的，而是从自然界那儿借来的。当你是权利人的时候，你有权利破坏这个生命，现在你是借来的，你是债务人。当你是义务人的时候，你必须保持它的完好。所以当子孙需要的时候，你要完好无损交给子孙。第三个变化涉及到我们的制度，从过去公权力控制为主，转向以私权利保护为主。我们现在公权力保护体制，国家在提高环保部门权威地位，设立环保部了，每一个环保部门都是政府组成部门，但是你看看地方的环保体制，它实际上是三者利益共同体当中的一环，企业需要通过污染来降低成本，政府需要企业获得它的税收，而我们的环保部门恰恰是希望通过收费来获得自己的利益。以公权力保护为主的环境体制下，我们的环境后果承受者只能是人民大众。
        所以环境风险如果要消除它的话，我们要进行制度创新，要赋予公民基本的环境权，用环境权改变现行以公权力保护为主的制度设计，所以消除风险，我们既希望于法律的变革，但是我们不希望出现有漏洞的法律，谢谢大家。  [09:49]
 
[主旨发言主持人沈国明]:谢谢徐显明教授。我们向他表示感谢。
        接下来有请季卫东教授做演讲。大家欢迎。  [10:01]
 

上海交通大学凯原法学院院长季卫东教授

[季卫东]:尊敬的各位领导，各位嘉宾，老师们、同学们，大家上午好。
        今天世界格局发生了根本性的变化，中国发展正处在关键的阶段，因而我们聚集在一起讨论社会的风险性和各种法律问题，探讨理论创新的途径，尤其具有重大的现实意义。
　　事实已经证明，这一系列的社会变迁还将不断增大风险，不断带来越来越多的人为风险。徐校长已经指出这些风险现象。例如环境污染、全球气候异常、粮食基因重组、网络侵权、金融危机、跨境恐怖行为等等。这一现象随着国民总生产GDP膨胀而变得越来越显著，越来越严重。正是这类新的人为风险，具有决定者与受决定者相分裂、相对立的特征，对正反两方面产生了积极深远的影响，也对法律学形成了强烈的冲击。无论如何法律是以确定性和可预见性为追求目标的，所以法律与风险之间存在着高度紧张的关系，所以法律不可能对社会风险视而不见，听之任之。  [10:02]
 
[季卫东]:首先是法学必须面对风险增大的现实，必须探讨和提供那些能够减少，乃至化解风险的方法和途径。这就决定了研究风险社会中法律问题的学术价值，以及如下三个基本试点。
　　第一，法学正视风险，就意味着充分肯定产业经济辉煌成就的同时，还要留意带来的负作用，对消极因素进行体系化的分析、考察、评估、应对。也就是风险法制的研究，需要摒弃懈怠观。为此需要把信息处理以及其他学科的知识和方法导入立法和思维的领域，推动法社会学跨学科，甚至文理交叉的法学研究。在风险社会中，法制发展不可能走法律教条主义的路线。
　　第二，法学正视风险就意味着改变GDP决定一切的公立主义的片面主义和社会观，追求正确的社会方式的正确化，人与环境的和谐，以及可持续发展目标。也就是风险法制的研究，更强调规范的预防功能和长期规划。强调不同诉求，不同关系的调节，追求个性，而不简单令行禁止，一刀切。法学研究致力于多样性、富有弹性的管理技术和工具。
　　第三法学正视风险意味着把危害发生的概率作为确定责任和义务的根据，改变事前审批手法，在流动性里加强对事后结果监控和司法行的制约。也就是风险法制的研究，更强调侵权行为制裁？机制的创新，分别从无过错原则和保险技术等角度来考虑应对风险的方法，从而把分配公正的讨论的重点从资源和财富的分割转移到各种可能出现的危险和祸害，以及决定权适当分散上。通过权利化，以及维护权利互动关系，进一步调动利害相关者个人在实施法律过程中的积极性。  [10:02]
 
[季卫东]:另一方面，站在制度设计的层面来看，现代法制设想要求国家为社会提供一套切实、完整信用保证，为交易安全建立起信用信赖。但是风险性增大，对过错责任的追究变得越来越复杂、困难。可以说从系统到实践，从结构到过程，这就是风险社会的大势所趋。正是这种趋势，迫使制度的设计者，以及政府各职能部门，不得不改变高高在上的姿态，不得不深入现场、深入群众，随时掌握千变万化的实际情况，做出灵活机动、适当的反映，并修正决策和执行中的偏差。
　　与此同时为了防止应变的裁量权被滥用，特别强调分权制，以及公正合理的权力，事后校正的通道。为防止以偏盖全的失误，还要尊重少数意见和反对意见的表达自由，并使各种替代性方案有机会保留和重新考虑。基于上述认识，为了有效应对社会风险，法律制度设计和运作，至少需要确立两条程序性标准，两条实质性标准，把程序和实体适当组合起来的两条评价性标准，以及紧急事态处理的预防性标准，一共是七个基本尺度。当然还可以进一步追加这些项目。
　　让我们先看看程序性标准。出于应付风险的考虑，法制应该在相当程度上注重查明事实、搜集信息、检验证据，以便根据具体情景和随时出现的新情况，采取更符合条件的举措。因此在风险社会学习型组织的作用势必彰显。在过程中怎样把差异和变化充分反映到体系之中的程序，就成为法律维护和实现其作为规范的本质性特征的决定因素。
　　另外，充分沟通变革议论以及决定，基于共识的条件也在事实规范之间发挥着媒介功能。程序性标准包括调查和审议这两点，也不妨归结为决策前后公开听众会模式。这个意义上，程序将促进参与和共同决定。[10:02]
 
[季卫东]:接着再来看实体性标准，主要涉及裁量与制裁。就制裁而言，风险、法制、汇兑、作为与不作为的责任特别敏感。正由于决策风险较大，有关部门倾向于不作为，承包责任制进一步加强逃避制度转嫁责任的动机。这种状况说得好听一点是无为而治，说的难听一点是公权力互相踢皮球，玩世不恭。
　　因此为了防止制裁机制的失灵，需要对作为与不作为的后果作出明确的细则规定，把由职权决定的事项，转化为可以由当事人一方直接行使的权力。就裁量而言，是在相对化、动态化语境里对话的结果？限制，从行为规范上防止决策和举措的随意性。例如量刑指南的决定。最常见的是语法操作、逻辑演绎。两个方面合起来概括为职业共同体。实现到什么程度，将取决于法律的精神境界和学识水平。把程序规范和实体规范进行适当的组合，是法制应对风险的一个重要方式。
　　但是要防止在多种组合中无所适从的状态，要有评价性标准。一条是及时而妥当解决问题的时效机制是否能完成。通过可执行方案的比较分析而进行判断。另一条是两害相全取其轻，孰轻孰重通过风险比较分析进行判断。通过组合和比较分析可以看出法律选择余地，尤其是手段和方式的选择范围。  [10:02]
 
[季卫东]:剩下的问题是，对紧急事态处理的制度设计，应对紧急情况特别需要决断，往往会在仓促间难以顾忌规范，但是并不意味着可以留下不法地段。应急案件的基础是发展预防法学。
　　以上就是面对风险社会进行法学研究的三个基本试点和制度设计的七个基本尺度。如果我们不管这三七二十一就照搬现成的法律模式，或者退回到传统习俗文化里去，中国的法制建设都很有可能脱离现实而功败垂成。因此本次论坛的主旨，就是要把风险和法制结合起来思考，争取创立依法风险治理的综合框架。  [10:03]
 
[季卫东]:实际上关于风险社会法律研究还处在起步阶段，甚至可以说还是一片有待开垦的处女地。为期如此，正需要青年法律工作者在这里大显身手。希望本次论坛成为推动这方面的前沿契机，也期待本次论坛因在座的高论而精彩纷呈。
　　谢谢大家。[10:03]
 
[主旨发言主持人沈国明]:谢谢季卫东教授。下面休息。[10:04]