第一单元：一般理论

(10：30——12：20)

　　主持人：龙宗智(中国刑事诉讼法学研究会副会长，四川大学教授、博士生导师)

 

　　论坛第一单元现在开始。首先感谢组委会给我这样一个机会，使我有一个向各位法学界青年才俊学习的机会，而且还让我来主持第一单元。本单元是四位报告人，报告人每人15分钟，评论人每人10分钟。首先请山东大学法学院院长助理、讲师，郑智航博士做报告。他报告的题目是：乡村司法与国家治理——以国家宏观权力与乡村微观权力整合为线索。

 

1.乡村司法与国家治理——以国家宏观权力与乡村微观权力整合为线索

　　■报告人：郑智航 (山东大学法学院院长助理、讲师、法学博士)

　　尊敬的各位领导、各位老师，十分感谢组委会给我这次机会，能让我有机会汇报我的一点想法，我汇报的题目《乡村司法与国家治理——以国家宏观权力与乡村微观权力整合为线索》，汇报以下三方面的内容。

　　第一方面是关于为什么会选这个论题。近年来，“乡村司法”是一个愈来愈被法学界所提及的概念。尽管学者们对这个概念没有统一的界定，但是他们都试图用“地方性知识”、“巡回审判”、“炕上开庭”、“剪裁事实”等关键性概念来建构一套具有中国特色的司法理论。从这个意义上讲，中国当下对于乡村司法的研究体现了法学学者们的一种理论自觉。通过对这些研究进行分析，我们可以发现中国当下的乡村司法研究呈现出“法治论”和“治理论”两种倾向。法治论的主要观点有：第一，实现从“司法特殊主义”向“司法普遍主义”的渐次回归，改变乡村司法中基于熟人关系而形成的差别对待原则。第二，通过程序化解因乡村社会差序格局和关系距离所采生的“结构性利益冲突”。第三，建立新农民阶层不同群体的利益表达制度化渠道，从而充分反映他们的利益诉求。第四，乡村法官应当考虑具体个案后果和系统性结果的相对权重，从而化解“个案后果”与“系统性结果”之间存在的张力。第五，把乡村司法权力复归为一种判断权，实现乡村法官方法的客观性。治理论则从吉尔兹“地方性知识”理论和福柯微观权力理论出发，认为中国乡村司法呈现出治理化形态。这种司法治理化形态主要体现在以下方面：第一，基层法官在司法中往往遵循治理逻辑，强调司法的结果导向而非规则导向;第二，具体的司法过程充斥着各种策略和权力技术，司法体现出一种简约化逻辑。第三。地方性规范在微观意义上常常(但不必然)占有竞胜地位，国家法律常常(但不总是)被规避。这两种理论确实对当下中国乡村司法具有一定的解释力，但是，他们都没有充分重视乡村司法所要承担的政治功能以及为了完成这种政治功能所采取的司法策略是什么这一问题。倘若不考虑法律的政治立场，或者更直接地说不承认社会主义国家的法律在整体上依赖于政治，我们就不可能整体上理解社会主义国家的法律。具体来讲，法治论是建立在法律与政治完全分离基础上，并以西方司法独立思想作为基础来建构中国乡村司法理论，从而忽视了政治对乡村司法的实际影响。治理论虽然强调一种语境论的研究进路，并考察了乡村微观权力对乡村司法的影响，但往往忽视了宏观统治权力对乡村司法的影响。基于此，本文试图将宏观统治权力与乡村微观权力结合起来，探讨在国家宏观权力与乡村微观权力相互交织和冲突过程国家对乡村司法人员采取了什么样的控制手段，乡村司法人员为了谋求生存又采取了何种司法应对策略。为了分析方便，本文将乡村司法的范围主要限定为基层法官的司法。

　　第二方面是报告的大致想法。本文通知实证研究的方法，发现宗族势力、乡村精英和乡村混混这些乡村微观权力的回潮给国家宏观权力的下沉带来了一定的阻力，也对乡村司法造成了影响。国家为了保障宏观权力的下沉，对作为国家主权重要组成部分的司法权提出了特殊的任务要求。乡村司法也正是在这种背景下来展开的。第一，它必须承担国家权威向乡村社会渗透这一政治任务;第二，乡村司法必须承担起重塑国家权威基础的政治功能;第三，乡村司法必须承担驯服乡村微观权力的政治功能。为了确保基层法院承担的国家权威向乡村社会渗透、重塑国家权威基础和驯服乡村微观权力形态等政治任务的实现，国家对乡村司法进行了必要的控制。例如人民法院的标准化建设、考评机制、意识形态宣传等。在乡村微观权力和国家宏观权力的双重夹缝中，乡村司法必须在国家宏观权力与乡村微观权力之间寻找妥协与平衡。这也就意味着乡村司法不可能像法治论所主张的那样建立在法律与政治完全分离基础上，也不可能像治理论所主张的那样完全建立在“地方性知识”基础上，而是坚持一定的司法政治经济学，而且采取一种“身体在场”的治理方式。最后，本文得出的结论是：正确处理意识形态和乡村司法的关系，并在此基础上整合乡村微观权力是乡村司法必须面对的重要问题。

　　第三方面是论文的创新之处。本文试图突破过去传统乡村司法研究的“法治论”和“治理论”倾向，提出乡村司法是在国家宏观权力与乡村微观权力这两种权力的夹缝中进行的妥协与平衡。因此，本文认为国家权力对乡村司法的作用方式既不像有些学者主张的是完全不起作用，也不像有的学者主张那样乡村司法完全服从于国家权力。另一方面，本文对人民法庭、法律口号、法院标兵进行了符号政治学的解读，指出这些符号所具有的意识形态性及其对司法的影响。

　　以上是我的汇报，不当之处，请批评指正，谢谢!

 

　　■评论人：秦前红(中国宪法学研究会副会长，《法学评论》主编，武汉大学法学院教授、博士生导师)

　　谢谢会议主办方给我这个机会。本来我是搞宪法的，由我来评王建学博士的文章似乎更合适。但让我来点评智航博士的论文，大概是主办单位希望我多多学习吧。我和智航可谓是人生无处不相逢。我们在香港大学开会和在内地另外一个学术会议上，都是碰巧由我来点评他的文章与发言。刚才郑智航有一个发言，他有自己的颇为独特的话语体系。我把它作为一个转换，他实际上讲的是中国基层司法如何在既遵循国家法治统一原则的前提下，又去满足基层司法的地方性、适宜性问题，法治是服从规则的事业，是一套技术体系。中国是一个国土广袤人口众多的国家，如何缓解法适用的统一性与地方性之间的紧张关系是一个持续的难题。诸多外国，比如联邦制国家，有两套法律系统来解决统一性和地方性的冲突问题。中国过去在封建社会时期是用一套皇权不过县、乡绅自治的制度来满足统一性和地方性的问题。刚才郑智航的发言各位听起来未必是这样的表达。我进行这样一个话语转换以后，大家会更好的理解他的语境。

　　民国有一个著名的历史学家叫傅斯年，曾经讲过这么一段话：魏晋以后无士人，清末以后无科举，民国以后无乡绅……中国在历朝历代的治理中，都面临着所谓的自治或者地方性与统一性的冲突问题。今天以智航为代表的青年学者，建立了自己有特色的话语体系，努力想去解决基层司法所面临的紧张关系，可是这种努力面临几种困难：第一是在建国以后，党和政府用了一套独特的办法，比如说消灭社会组织、限制宗教发展，或者通过执政党把支部建在村组、建立在连队等办法来满足社会统合性的需要，这和计划经济制度下的社会情境保持了一种相容性。可是随着市场经济体制的建立与发展，社会出现了很多新情况，第一，基层政权的功能收缩。政党资源或者行政资源作为国家整合的要素有慢慢淡出基层之势。第二，在基层里面出现精英流失的问题，出现留守儿童、老人空巢化的问题。第三，在基层出现宗族势力抬头，黑恶势力死灰复燃的问题。第四，基层政权的公司化、经济主体化的现象日趋严重，其渐露偏离公共利益角色的端倪……

　　建立符合基层司法人员进路的法官制度，包括政治思想的教育来解决上述紧张关系问题，是一个有价值的思考。但是这样一套方式，可能未必能够解决在中国基层司法因地制宜的问题。于是乎智航博士提出了另外一套解决方式，比如加强在立案层面、执行层面或者在审判方式层面上的制度建构去吸纳、培训审判人员，我对他这样一套方式有几点质疑。第一个质疑是，他把基层司法跟乡村政权当做一个对立的矛盾关系，这样一种理论我认为不成立;第二是从类型学的角度而言，基层司法是否是一个司法的独特样态，它是否意味着还有中层司法、高层司法等另类样态;第三，智航博士的文章与发言显得颇为晦涩。法学是一个经世致用的学科，作为法学学者应该学会用晓白流畅的语言实现与大众的沟通，这样才能达成法律的价值目标和法律任务。第四，文中所探究的问题，与我们目前的宪制存在着冲突关系。如果你一味强调基层司法是实现国家权力的下沉，那如何与宪法、法律规定的基层自治架构保持一种和谐，这是需要特别考虑的。

　　正如刚才大会开幕式领导所强调的，未来的青年法学家应该有司法实务的经验，我觉得郑智航也存在着司法实务经验不足的情况。他所言及的许多问题，有用逻辑推导代替鲜活经验事实的嫌疑。

　　以上就是我的点评，谢谢!

 

2.地方各级人民法院宪法地位的规范分析

　　■报告人：王建学(厦门大学法学院讲师、法学博士、博士后)

　　尊敬的各位领导、各位法界同仁！

　　非常感谢论坛组委会给我这么宝贵的发言机会，我汇报的题目《地方各级人民法院宪法地位的规范分析》，接下来从选题依据、研究方法、分析步骤和最终结论四个方面进行汇报。

　　第一方面是为什么会有这个论题。司法地方保护主义自上个世纪90年代以来一直是我国司法实践无法摆脱的难题，地方各级人民法院甚至在某种程度上被地方政治所“挟持”，成为地方抗拒中央的“堡垒”，这种情形在很多国家的司法发展史中都曾出现。而解决司法地方保护主义的直接切入点是地方各级人民法院的定位。从宏观上看，地方各级人民法院的地位可分为实然、法定与应然三个既各自独立又相互联系的方面。实然方面的各种司法调研、分析和研究已经不在少数，同时学术界的各种应然分析也有很多，并本着司法公正的理念提出了各种主张。但地方各级人民法院的法定地位如何，尤其是其中的宪法地位问题，却长期以来一直被人们忽视。我在论文中尝试着作一些分析。

　　通过初步的比较分析，我发现地方各级人民法院的宪法地位是只在我国存在的问题。在外国宪法中，宪法直接设置的通常只有最高法院，而地方法院往往由宪法授权立法机关通过法律来设置，据此，前者为宪法机关，而后者则为法律机关。那么，我国宪法为什么直接设置地方各级人民法院的层级与结构，其地位到底是怎样的，这就自然引起我的注意了。

　　第二方面是研究的方法，本文所采取的是规范分析的方法。也就是客观地对宪法的含义进行文义的、逻辑的、历史的和体系的解释。这种规范分析的方法在近几年中尤为重要。去年12月4日，习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中强调，“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”这给宪法学研究提出了一个重要问题，即宪法的含义是什么，这是实施宪法的前提。如果宪法学者连宪法的含义也弄不清，那么又何谈协助党和国家实施宪法呢?

　　我想特别说的是，规范分析应该是包括宪法学者在内的法学学者的本分，阐明宪法的含义，并且在此基础上来实现整合和发展宪法的目的。但在地方各级人民法院的问题上，我惊奇地发现运作这种方法进行的研究少之又少，我把这种现象称为法学家的“法律虚无主义”或“法条虚无主义”。

　　第三方面是分析步骤，主要分为四步。第一步是从历史角度对比1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和现行1982年宪法有关地方各级人民法院的内容。从宪法文本中，我找到了地方各级人民法院的三项属性：国家性，即国家的审判机关;地方性，即由本级人大产生，受其监督，对其负责;审判权一体性，即与最高人民法院一样，依照法律规定独立行使审判权。从1954年到1982年，国家性在增强，地方性在减弱，而审判权一体性在经历了一个循环之后又回到了原点。第二步至第四步是以宪法文本为根据，结合各种法律、司法解释，逐次分析前述三项属性。国家性只表明地方各级人民法院是政治经济学意义上的统治机器的构成部分，无从判断地方各级人民法院的具体定位与归属;地方各级人民法院的人事、组织和责任的地方性，其原因是“实行民主政治的具体性和可操作性”(韩大元教授语)，并不意味着地方各级人民法院是地方的法院，同理可证，最高人民法院也并非中央的政权机关;审判权一体性说明，人民法院是一个整体，并不像国家权力机关或行政机关那样具有纵向的事权划分，它依照单一性的法律行使审判权，并且受到最高人民法院的监督与指导。

　　第四方面是最终结论。地方各级人民法院是宪法创制的国家审判机关，它依照法律独立行使审判权，与最高人民法院构成了一个审判权与审判机关的单一整体，是既非地方也非中央的特殊机关。宪法第3条第4款关于中央与地方国家机构职能划分的原则，即“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，不适用于人民法院。一方面，法院的纵向层级只具有审级的意义，而非事权分配关系;另一方面，第4款的原则在本质上是政治或政策性的，而非法律性的，它可以用来要求代议和执行，却不能适用于审判，人民法院是法律性机关(court of law)，当宪法规定人民法院依照法律独立行使审判权的时候，法院的意志就已经被法律的意志所框定，地方各级人民法院在法律的框架内并不具有所谓的“主动性”和“积极性”，更不是政治性机关。

　　以上是我的汇报，不当之处，敬请批评指正，谢谢!

 

　　■评论人：董 皞(中国行政法学研究会副会长，广州大学副校长、教授、博士生导师)

　　这是一个青年人的论坛，我早已不是青年了，是第一次参加这个会议，或许主办方考虑到我曾经在珠海工作过，这个会又是在珠海举行，所以邀请我来参加。会上遇到了很多老朋友、和过去的同事，有了向各位青年才俊的学习机会，并认真拜读了王博士的这篇论文。很高兴、很有启发和收获。我觉得总体来说这篇文章写的是不错的，这篇文章从地方保护主义出发，论证了地方法院的地位，并以此为目的，以宪法法律规范分析为根据和手段，得出地方法院既不是中央的法院也不是地方的法院，而是国家的法院，国家审判权是一个统一的不可分割的整体，这个结论无疑是正确的。

　　当下的法学研究，包括一些其他社会科学研究，我认为有些研究只是对某些观点或者口号，甚至是对某一句话的合理、合法性或意义进行论证、诠释或拔高。在这样一种背景下，回归到真正的法学研究的方法和社会科学研究的本来面目，我认为是非常必要和紧迫的。从这一点来说，我觉得这种研究方法是值得提倡的，从法律规范本身出发，客观地加以分析是很有意义的。

　　对这篇文章我有两个疑问：

　　一是关于几个概念的关系是如何厘清的?这篇文章针对地方法院对地方保护、有人理解为地方法院就是地方的法院，从而形成了地方保护这样一种状态或者现象进行论述的。王博士以为地方保护源于在法律上对地方法院的宪法地位定性不准，认识不清，因此要进一步明确其宪法地位。在论文中提出了中央性、地方性、中央法院、地方法院，中央国家机关、地方国家机关，这样几个概念。文章中包含有中央国家机关等于中央性，代表中央的利益，地方国家机关等于地方性，代表地方利益的含义。我不知道我这样解读是不是符合其原意，但的确是给了我这样一个感觉。如此一来，地方法院成了地方国家机关，具有地方性，其代表地方利益。当然这也是王博士所不认同的。他在文章中认为我们国家宪法的提法和一些学者著述章节的分类会得出上述结论。我国宪法规定中央国家机关和地方国家机关，是关于国家形式的问题，叫国家的结构形式或者组织形式，我觉得从这个角度上来看，这样的安排一个提法或安排并不说明中央国家机关就代表中央的利益，地方国家机关就代表地方的利益。不可以得出这样的结论，不可以在它们之间画等号，是一种机械分析、文字游戏和字义推断。文章所否定的中央国家机关中的最高法院就是中央的，地方国家机关中的地方法院就是地方的观点，其实并不存在，无靶可射，是一个伪命题。作者在概念的使用和含义界定上，把国家的组织结构形式和国家机关的功能性质混为一谈，在从中央国家机关到代表中央利益和从地方国家机关到代表地方利益两个概念的过渡上也存在着不顺的问题。

　　二是论文的出发点是如何解决的?这篇论文是以解决地方保护为出发点的。那么，地方保护状态或现象出现的原因是什么，是因为人们认为地方人民法院是地方的法院，所以才会产生对地方利益的保护?是因为对地方法院定性认识不清吗?从王博士确定这个题目的初衷来看，原因即在于此。所以，论文以反对地方保护为出发点，首先应厘清地方法院究竟是地方的法院还是中央的法院为研究对象，明确法院的属性和地位，从而达到去除地方法院地方保护的目的。但事实上地方法院的地方保护的原因并非是由于法院自认为我是地方的法院因而要对地方利益进行保护这个原因，这也是众所周知的。我觉得论文并没有直击到问题的要害。没有找到问题的原因自然不能解决问题。就好像我们出发后要到达一个目的地，如果因为中途的风景特别美好，忘掉了我们本来要去哪里，这是不应该的。

　　接下来我谈谈关于地方保护的问题，地方保护的原因在于地方的利益驱动，问题出在法院根子却不在法院。完全是由于地方保护受益的有关机关和人员对于法院有着明里暗里的牵制能力，如果没有这样牵制的能力，他是无法实现他的利益保护的。从宪法到诉讼法，没有哪一条法律规定法院是地方的，相反，法律规定法院独立审判，不受任何行政机关、人民团体、企事业单位和个人的干涉。因此，这种牵制既不是法定的也不是合法的，也不纯粹是一个认识问题，是基于权力的滥用。解决地方保护，如果我们不解决滥用权力或能够滥用权力的深层次的原因，不去摆脱、限制、惩治这种滥用权力的权力，那么在法律层面上，来探讨这个问题是没有意义的。

 

3.疑难案件的司法过程——“以理找法”逆向裁判思维初探

　　■报告人：罗发兴(福建省厦门市中级人民法院助理审判员，西南政法大学博士研究生)

　　尊敬的领导、老师和各位同仁！

　　首先，十分感谢组委会给我这次宝贵的机会，让我能在这里汇报我的一些不成熟的思考以及得到各位先进的指导和批评。今天我汇报的题目是《疑难案件的司法过程》，主要介绍疑难案件的一种裁判思维。

　　这篇文章的写作源自于我在审判实践中的观察心得。几年前我在民事审判庭工作时，一位同事遇到了一件疑难案件，涉及到被告快递公司的限制赔偿条款是否有效的问题，即快递公司收取少额快递费，是否可以对赔偿作出限额的问题。当我这位同事陷入办案困境，对是否认定该限制责任条款的效力无法确定时，她突然灵机一动说了这样一句话：如果抛开现有法律规定，作为一个普通人，这个案件应该怎么处理才是公平和合理的呢?我同事的这种思维过程我称之为“以理找法”。从事过审判经验的人都会有这样的体会，疑难案件往往是那些找不到合适的法律适用，或者似乎找到法律适用但适用的结果又似乎不是那么能令人接受。有的人可能在抱怨是不是法律规定不合理或者法律存在漏洞，但更理性的人是根据自己心中的“理”，或者说是心中的公平正义理念，运用各种法律解释学，去寻找法律的真义，作出合法合理的判决结果。

　　我所写的这篇论文就是试图对这种疑难案件的裁判思路进行一些学理上的分析，尽管法理学不是我所擅长的，但是尝试将这种实践中已经出现的处理疑难案件的过程或方法进一步总结，对其进行理论上的初步架构，将有助于对这种现象的深化认识。

　　接下来简要介绍一下论文的主要内容。这篇论文主要有三方面的内容，即什么是“以理找法”，为什么可以“以理找法”，如何“以理找法”。

　　首先，关于什么是“以理找法”，需要从裁判三段论说起。裁判三段论的第一步是找法，法律一般的构造通常是要件+法律效果，即具备某些要件后，便产生某些法律效果。第二步是审查本案的案件事实是否符合所找法的要件。第三步是在本案的事实符合所找到法律的要件时，得出本案的法律效果。

　　裁判三段论看似简单，在实践中最难的可以说是找法，特别是当找到法后，且本案的事实看似也符合所找法的要件时，但适用的法律效果却与理相悖。这是许多疑难案件常见的情形。

　　在疑难案件中的“以理找法”有两种常见方法，其一是以“理”验法，其二是以“理”择法。以理验法就像前面这个情形，在三段论后通过“理”的检验，发现得出法律效果与“理”相悖，从而否定找法的正确性。而以“理”择法，是在找到两个不同法时，而案件事实似乎又同时符合两个法的要件，从而得出两种不同的适用结果，通过“理”对两种适用结果进行选择，选择出符合理的适用结果，并从而倒推本案应当选择的法。

　　以理找法中最具争议性，同时也是最为模糊的概念是“理”，什么是“理”，不同人眼中有不同的“理”是极为正常的。因此，如何理解“理”至关重要。这里需要注意“理”与民意，“理”与道德，“理”与行为准则的关系。

　　“理”与民意。民意常常通过舆论表现出来，本文认为，民意时常带有情绪性，不必然代表“理”，必须设计舆论与裁判的隔离墙，避免情绪化的舆论造成裁判者的偏见和对司法的不当影响。

　　“理”与道德。理”与道德存在某些交叉，但“理”与道德仍存在一定的界限，“理”不完全关乎道德，而道德也不全是“理”。

　　“理”与行为准则。“以理找法”中所依据的“理”必须是能够引导合乎社会的行为准则，必须是能够促使人们向善或者至少不能阻碍人们向善的步伐。有时，“以理找法”还必须通过价值衡量，例如在彭宇案件中，当一个“理”有利于查明个案事实，而另一个“理”则有利于引导社会良好行为准则，应当选择后一个理。

　　介绍完什么是以“理”找法后，接下来介绍一下为何要“以理找法”也就是“以理找法”的正当性何在?

　　首先，“以理找法”可以弥补立法的局限性。由于法律语言本身的模糊性和先天缺陷，以及现实生活的多变以及立法时难以预料，立法会存在局限性。例如，随着随着科技的发展以及社会生活本身的丰富，许多立法时未预料到的特殊犯罪方法或情形出现在审判中而导致法律的滞后性，以许霆案为例，刑法制定之时立法者可能无法想到盗窃罪会以这样的特殊形式出现，以至于当该案盗窃金额套用盗窃罪的法定刑期时，会出现令人们难以接受的刑罚结果。“以理找法”可以避免或减少因立法局限性所导致的裁判结果与理的相悖。

　　其次，“以理找法”的正当性还在于法律是“理”的实定化。除专制国家的法律外，法律常常是立法者以符合“理”的初衷进行精心制定，法律是条文化的“理”，是具有约束力的“理”。因此，“以理找法”并不是要弃法择理，而是通过“理”找到法律中的“理”，避免僵硬理解法而偏离蕴含在法律中的“理”。正如陈忠林教授所言，没有不讲理的法，只有不懂法的人。

　　第三方面的正当性在于法官是法律的解释者。法官“以理找法”的依据源于法官是法律的解释者，因法官可以对法律进行解释，在疑难案件中双方当事人对法律条文持有不同理解时，法官可以通过“理”来解释法律，还原法律的真实本意，避免法律被曲解。

　　第四，“以理找法”有助于提高司法的可接受性，提高公众对司法判决的认同感，继而对法律滋生信任和信仰。

　　以上是关于“以理找法”正当性分析。最后我简要介绍一下如何“以理找法”。

　　“以理找法”适用方法常见的有三种类型：

　　第一种类型是以刑议罪。即某罪的法定量刑幅度与个案犯罪行为出现不相适应，应当反过来从应判处的刑罚寻找合适的罪名。这是“以理找法”在刑事案件中常见的类型。例如许霆案，当法定量刑幅度与个案犯罪行为出现不相适时，通过引用《刑法》第63条第2款在法定刑以下量刑。在许霆案中，有人提出更换罪名为侵占罪，也属于这种裁判思路。

　　第二种类型是以原则判案。诚实信用原则被作为授权条款授权法官运用诚实信用原则去裁判那些法律没有具体规定的案件。不能作为一般条款使用的其他法律原则可以作为“理”指引寻找法律适用。

　　第三种类型是以正当程序指引。这种类型主要是用来解决程序问题，克服程序僵硬带来的各种弊端，通过诸如正当程序等方面的“理”来判断程序是效力规定还是训示规定，从而确定有关诉讼行为的效力。

　　由于时间关系以及本人研究浅薄，关于论文的内容就介绍到此，欢迎大家批评与指正。

 

　　■评论人：张志铭(中国人民大学法学院教授、博士生导师)

　　感谢会议主办方的邀请，同时对主办方辛勤的付出表示感谢!刚才罗发兴博士做了报告，他报告的论文有几个明显的优点，第一这篇论文写的非常清晰，简洁明了，表意清楚，他讨论了一个问题，当我们适用法律的结果引发争议的时候，怎么样从理的角度进行复核、复查。话题是非常清晰的，叫以理找法，我们可以很确定地围绕这样一个话题来探讨。

　　第二，这篇论文有理论内涵，涉及到很多法理难题，比如法律确定性问题，法官的裁量权、裁量范围问题，法律思维、法律方法问题，还涉及到司法权在整个政体架构中到底怎么定位的问题，等等。初生之犊不畏虎，敢于面对这些艰难的理论问题，非常有理论上的勇气。

　　第三，这篇论文有非常明确的实践指向，面对中国的法治实践，如缠绕于中国司法实践中的合理与合法问题，法律效果与社会效果问题，等等。

　　接着我想几个方面的建议供他进一步思考。这篇论文主要有三个主题词，一是疑难案件，二是裁判思维，三是以理找法。我先讲疑难案件。什么是疑难案件，适用法律的结果有争议，它不一定就有疑难，我们通常讲疑难案件，有法律疑难，有案件事实的疑难，也涉及结果有争议等。法律上有疑难，不一定结果上有争议，可能我们在结果上有充分共识。结果有争议的案件，也不一定就是法律、事实上有疑难的案件。疑难案件和结果有争议案件不是一个概念。这几年司法界有一个流行术语，叫争议案件，争议案件我认为在你这篇论文里面比叫疑难案件更好一些。是叫疑难案件，还是叫争议案件，或者更准确地叫结果争议案件，可以再斟酌一下。

　　第二个问题，裁判思维。你讲的以理找法体现逆向裁判思维，其实在适用的法律过程中，一开始就是先入为主的，它充满着结果关怀。关于法律的解释适用以及最后我们应用法律推出裁判结果，只是一个正当性修辞的说法，实际上法官常常是为一定结果而解释适用法律。所谓的围绕着结果争议，以理找法，在我看来涉及到的是立足于结果的二次评价。一次评价则存在于正常的法律适用过程中。所以，论文中所说的逆向思维，到底是什么意义上的逆向思维，可以再考虑明确一下。另外还可以再思考一下论文所讲裁判思维。如果是立足于理对裁判结果的二次评价，这种思维是裁判思维还是非裁判思维，或者是一种法内思维还是法外思维;如果是法外思维，即你讲的裁判思维是一个法外思维，这个问题就有点严重了。

　　第三个问题也是最重要的问题，什么叫以理找法。分析一下，一个核心的问题，这个理到底是在法内还是在法外，是法外之理还是法内之理。在论文中讲到，法是有理的，毋庸置疑，法不是无理的。但是，你这里讲的以理找法，如果指的是法内治理，以理找法成了就法论法，整个话题探讨就没有了真正的张力和意义。这是正向分析。再做反向分析。结果有争议，不一定法理有问题，法理清楚，也可能结果有争议。如此一来，论文讲的以理找法的理，只能是法外治理。如果是这样，我们进一步要问，法外之理到底能不能确立。论文讲了三个方面的考量因素，即民意、道德、经验法则，但是在我们看来，民意、道德、经验法则都是不确定的，就它们各自而言，天下哪有一个道理?一句话，法外之理能确定吗，需要很好的思考。另外，法官可以在多大程度上运用法外治理对法律进行修正，在我们这样一个制定法传统的国家，是一个很大的疑问。从法治、法律确定性、司法克制的角度讲，法律人的立场是什么，应该深思熟虑。

　　以上这些供作者进一步思考，谢谢!

 

4.案件传播中的律师微博研究——内容、争议及意义

　　■报告人：杨　秀(重庆大学新闻学院讲师、文学博士、法学博士后研究人员)

　　尊敬的各位领导、各位老师！

　　首先，非常感谢论坛组委会能够给我这样宝贵的机会来向法学界的前辈，青年才俊们学习、交流!感谢为了办好此次论坛付出宝贵时间和精力的所有人!

　　我能够来参加中国法学会主办的如此高级别的会议感到非常荣幸。我发言的题目是《媒体监督与司法运行》。第八届中国青年法学论坛的主题是“司法权力运行机制改革”，而这一主题中设置的“司法权力运行监督和制约机制”部分包含了媒体与审判、媒体与侦查等重要议题，这反映出法学界对于媒体与司法关系问题的重视，以及论坛突出问题意识的思路。这次论坛所包含的媒体与司法关系的议题对于我们这些对媒体与司法关系充满兴趣的人而言是非常振奋的。媒体与司法领域的研究汇集了法学、新闻传播领域的专家、学者以及业界人士，随着网络的兴起，关心此问题的人也越来越多。从我自己比较熟悉的新闻传播领域来看，这一领域已经出现了不少的研究成果，研究者从政法院校的新闻学院的研究者为主已经扩展到其他各类院校。此外，从此次参与论坛的稿件来看，以“司法与传媒关系”为选题的论文约有160余篇，这体现出法学、法律界对于这一问题的关注。作为热衷于此问题的一名高校教师，我想借助这个平台，向各位学界的前辈汇报自己这些年对这一问题学习、研究的一点心得，更主要的是希望得到各位专家、学者们的指教，从而帮助我更好地展开对于媒体与司法关系问题的研究。

　　我的这篇论文偏重于实证的研究和分析，由于题目的限定在理论层面并未展开，而我下面的汇报将会把理论的部分补充进去，这样可以表达的更加清晰。我写作的这篇媒体与司法关系研究的论文，主要的理论资源是舆论监督与司法运行这两部分的相关理论。从这样的理论视角出发整篇文章可以从三个部分来谈。

　　第一，媒体司法舆论监的主要内容。从自媒体的角度，律师微博是非常重要的部分，文章通过文本的分析研究发现，它监督的主要表现在：1、提出有关事实(证据)或表达案件中的法律观点，从而对司法审判过程进行监督。2、对当事人的同情及情感支持，由此动员舆论关注案件。 3、对司法机关以外对方当事人、媒体及其他不同言论的反驳与指责。 微博在数字化媒体时代的舆论与司法关系中的地位越来越突出，律师在微博上又是非常活跃的群体，而且是极其特殊的参与者，他们的微博在司法案件传播过程中能够产生很大的社会影响。当前，这一领域实证的研究稍显欠缺，因此，除了微博上的案件言论，其他的网络空间、传统媒体上社会公众对于司法案件参与的状况都要进行研究。

　　第二，媒体监督在司法运行中发生作用的机制及其影响。这一部分虽然在这篇文章当中涉及不多，但是，这个部分对于认识媒体与司法的关系意义重大。当前信息技术为司法活动中媒体、舆论运作机制的研究提供了难得的机遇。哈贝马斯对于公共领域如何作用于司法的运作提出过相对系统的理论，提出了从边缘道到中心的“共振”模型。随着大数据时代对于数据挖掘能力的提高，我们可以利用它进一步丰富哈贝马斯对于媒体与司法作用机制的理论解释。过去舆论与司法的关系相对简单，通过舆论影响司法的参与者较少，路径也比较简单，而如今媒介格局的变革使得媒体作用司法的形态更加多样，特别是网络在其中的作用越来越大，如果不依靠大数据技术是很难发现其运作过程的。另外一个媒体与司法运行关系中的重要问题是媒体监督对于司法究竟产生了哪些影响?不少学者对此问题进行过阐释，一般认为媒体监督对于司法运行的影响主要是两方面：1、司法正义得到恢复(程序正义、实质正义);2、媒体(律师微博等)舆论监督有助于防止司法腐败。本研究是丰富了这种认识。律师微博司法监督的价值在于：1、不同于司法机关的微博，律师微博弥补了前者在信息上的不足或者信息不对称。如对于刑讯逼供的证据，司法机关是不会自揭其短，同样，对于司法机关调查所得的事实、证据，律师微博可以发现其中存在的问题;2、律师对于舆论、媒体的态度更宽容，更偏向于与媒体合作促进对司法的监督，并且动员各种资源以展现案件的更多层面的丰富信息。 3、当前律师微博所起到的重要作用就是通过对于司法机关执行法律中违法程序、滥用权力的监督，从而实现法律正义和司法公正的落实。由于微博等社会化媒体加大了对于案件的舆论压力，就有可能督促法官尽可能地追求正义，减少司法的不公。

　　第三，媒体、舆论监督的司法应对。改变舆论与司法在案件中的失衡关系，探索影响性案件中舆论与司法良性互动的机制是当前司法运行机制改革中的一个重要问题。当前影响性案件不断出现，案件很容易就成为舆论关注的焦点，而且舆论的关注使得司法有点被动，公众的天平没有偏向司法而是偏向了一部分社会舆论，这是在思考司法运行机制改革中应当引起重视的问题。辽宁城管被判处死刑在他被执行之后，虽然司法的任务看似完成了，但是，很多人将司法的不满留在了心底。甘肃初中生杨某案件也没有因为当事人被释放这一司法程序的结束而使得人们对于法律的追问就终结了，网络上对于司法的各种议论使得司法机关如何落实针对为打击谣言而出台的司法解释陷入了困难的处境。舆论环境的变化已经使得所有人都认识到拿出有效的解决对策十分重要，不然，司法的公信力、权威性就有可能受到损害。论文中对于律师微博管理一些理论层面的认识和实践中的做法进行了讨论，认为律师微博的监管需要遵循保障为主，限制为辅的原则，使其更好地发挥监督公权力的作用，但也要警惕其对于公民私权存在更大侵害的风险;要通过自律等方式提升律师群体发言的质量由此推动其在司法改革、法治建设中发挥更大的作用。

　　前面这些都只是自己的一点粗浅认识，不当之处，望老师们能够批评指正!对于媒体与司法关系研究这一课题而言，理论、实务部门虽然已经有了不少的研究成果，但是，仍然有大量的问题需要进一步的研究。最后，我也想借助此次参与论坛的机会呼吁一下，媒体与司法研究虽然已经引起了很多人的关注，但是，在主流的研究中它还很弱小，刚刚起步，借此机会希望前辈们能够多多支持，鼓励这一领域的研究，让这一领域产生更多能够对于司法运行，对于法治建设产生帮助的成果。谢谢大家!

 

　　■评论人：刘桂明(中国法学会《民主与法制》总编辑)

　　谢谢主持人!谢谢主办者!非常高兴、非常荣幸能有这么一个学习和交流的机会。相比前面几位点评人来讲，我的身份似乎比较特殊一些。第一，我不是一个学者，如果算是，那就是一位“打酱油”的学者，所以我只能为本次会议打打酱油。当然，一个会议能够有一个外行人参加，说明这个会议是一个比较完整又完美的会议;第二，作为中国法学会的一名工作人员，非常感谢刚才张志铭教授对本次会议会务工作给予的高度评价。我知道除了主办者的贡献，还有承办者的精心策划与周到安排。

　　今天安排的四位演讲者安排得非常好，我一看他们四个人的名字正好代表了我们70后、80后一代青年学者，他们四位的名字可以组合成“航学兴秀”四个字。这几位新秀无论是研究还是演讲，都很优秀。所以，我感到很高兴让我来参与点评这个环节，尤其是让我点评律师微博这个话题，更是一个非常对路的安排，相比今天在座的贺小荣主任、顾培东教授、黄武副检察长，尽管他们或者从事过律师业务，或者从事过律师管理，或者从事过律师研究，但是他们未必研究和了解律师微博。

　　我的点评分为四个方面：第一，杨秀博士作为一位作者也作为演讲者，今天到底说了什么;第二，作为一个点评者，我想问的几个问题;第三，杨秀博士的研究带给了我们什么样的思考;第四，我对律师微博的个人结论。

　　首先，我们来看看杨秀博士作为一位学者，他到底说了什么?在我看来，他发现了当下社会的一个新现象，那就是律师微博。律师微博，作为我们律师一种表达新工具，在当今的数据现代，确实它存在着很重要很独特的作用。在我个人看来，杨秀博士从四个方面看到了、发现了、认识了律师微博的作用：

　　第一，律师微博到底在什么地方使用了，或者说使用在什么地方?在杨秀博士的研究视野中，律师微博在律师营销、案件传播、业务推广、同行交流与研讨中已经被广泛使用。律师微博其实是一个大题目，但杨秀博士在其中仅仅选取了案件传播中的律师微博。可以说，他选了一个非常好、非常小的角度。尽管小，但这个小的角度有助于我们小题大做，有助于我们深入研究。

　　第二，律师微博到底有什么作用?或者说在哪些地方起了作用?他主要给我们介绍了律师在监督功能上的拾遗补缺作用，还有律师在情感上的雪中送炭作用，这两者正好是我们很多人未必能够看到的律师微博的作用。在这方面，律师微博对公权力的规范与私权利的保护，可以说起到了不同一般、不同以往的作用。

　　第三，杨秀博士还强调了有关律师微博中的争议问题，也就是律师微博到底是否需要、究竟有没有用?在这些争议中，我们应该如何对待律师微博?应该采用哪些律师的观点与主张?在内容与形式上，律师微博还需要如何规范?在这里，他特别引证了其他学者对律师微博的研究成果，这是一个学者应该具有的研究视角与观察立场。

　　第四，杨秀博士还有一个建言，也就是我们的律师微博应该怎么利用、怎样运用?作为一种手段、一种工具，也作为一种方法，更作为一个平台，律师微博怎样运用，的确是一篇大文章。杨秀博士这篇文章做得不错，当然也有一些不足。这篇文章采用的研究方法是一种实证研究的方法，但文章在数据方面的实证还不够。另外，关于本文研究的视角，好像也有些游移。我们看到，文章中的表述有时候从司法裁判的角度来评价律师微博，有时候又是从律师的角度来分析律师微博。可见，作者还没有完全明确到底应该从哪个角度来进行律师微博的分析与研究。当然，瑕不掩瑜。

　　其次，我想借此机会提出几个问题，让我们共同来思考。第一个问题是，律师微博到底是一种现象还是一个问题?我看到杨博士把它当成了一种现象同时又是问题。第二个问题是，律师微博到底是一种传播还是一种宣传?这也是一个值得研究的视角。杨博士这在文章中提出了关于普法宣传和法治传播的问题。第三个问题是，律师微博到底是一种表达还是一种表现?因为有人说律师微博是一种作秀，作秀其实就是一种表现。杨博士同时也提出了律师微博就是一种案件的传播与法治的表达。我认为，这三个问题都值得我们来共同思考。

　　再次，杨博士的研究带给了我们什么样的思考?讲到这个思考问题，我不由自主地想起了习近平同志今年8月19日关于加强宣传工作的讲话。我个人认为，所有媒体从业人员，都应该深刻领会习近平同志讲话中提到的三个字，这三个字代表了我的学习体会，也代表了我今天点评所要表达的观点主张，这三个字就是“时、度、效”。

　　所谓“时”，就是“何时说”。从律师的角度来讲，我们的微博何时去做这样的表达，无论是案件案由的表达还是某种证据、某个程序的表达，乃至对每个当事人情感的表达，都是一种何时来表达的问题。同样，从另外一个视角来看，也就是从司法机关来看，也有一个怎么面对律师微博的问题。不管你喜欢不喜欢，不管你愿意不愿意，也不管律师微博一种现象还是一个问题，我们的司法机关都面临一个何时说的问题。

　　所谓“度”，就是说什么，就是在律师微博当中你所要表达的，你所要主张的是什么东西。现在律师界有一种现象叫死磕式维权。我认为，所谓死磕不是一个派别、不是一种组织，而是一种技巧、一种方法、一种思路。刚才在点评前，我又搜索了一下现在律师微博的粉丝情况，最高的才20几万，可见律师界不存在所谓“大V”的情况。现在在网上比较普遍的情况是，大多数知名律师的粉丝基本上在5万到30万之间，远远够不上我们通常所讲的“大V”的级别，因为要100万以上粉丝才是“大V”。作为律师微博来讲无论是多少万的粉丝，他说什么，这对一个专业人士、法律人来讲，就是一个怎么表达的问题。同时，我们的司法机关应该考虑到是如何应对的问题，也就是无论是律师本人还是司法机关，都面临一个精确度、透明度的问题。尤其是司法机关乃至党政机关，从如何面对到如何应对，从何时说到说什么，看来不是一个小问题。

　　所谓“效”，就是怎么说，所谓怎么说就是“说”的成效和效果。刚才，我讲了“时、度、效”。“时”就是表达的时间与先后，“度”就是表达的高度、深度、速度乃至透明度、精确度，“效”就是成效，就是怎么说的问题。对律师来讲，到底怎么来说，既是一个专业问题，也是一个形象问题。在李天一案件中，我对其中一位律师说要“理性表达，专业形象”，但是这位律师辜负了我对他的这8个字。司法机关对律师们怎么说，就是从面对到应对乃至针对的问题。对律师微博，怎么回应和呼应，对律师提出的一些程序上、证据上的主张和建议，司法机关怎么反应，还真的需要认真研究与总结。

　　最后，通过杨秀博士的研究与提出的问题，尤其是以上我们关于“时、度、效”的思考，我得出以下三个我个人的结论。我认为，律师微博是需要的，因为它是一种不可替代的专业表达;我也认为，律师微博是必要的，因为它是一种不可缺少的法治思维;我更认为，律师微博是重要的，因为它是我们所有法律人都不可忽视的司法监督力量。

 

主持人单元小结

　　主持人：龙宗智(中国刑事诉讼法学研究会副会长，四川大学教授、博士生导师)

　　刚才四位报告人的报告和四位评论人的评论已经结束，接下来论坛安排有一个主持人单元总结。我谈一下总的感受，也是我小结的题目：“活跃的思维与严谨的学术”。我们的青年学者，法学界的青年才俊，应该有活跃的思维，同时应当用一种严谨的学术方法进行研究。小结的内容可以概括为四句话：主题有价值，方法较合理，观点有创新，可能有瑕疵。最后还可以加上一句话，评论很中肯。

　　主题有价值。今天上午第一单元的主题可以概括为司法的组织、策略与方法，涉及到四个方面的内容，乡村司法、地方法院法律地位，以及在情理和法律相矛盾的时候怎样适用处理案件，最后就是律师微博问题，这四个问题都很有意义。乡村司法是我们国家司法的基础，三农问题又是中国现代化进程中最重要的一个问题，研究乡村司法，很有现实意义。地方法院宪法地位，是切合当下改革的话题，研究怎样推进司法的独立和公正，这也是很有意义的一个问题。所谓情与法的矛盾，法律适用与处理效果的矛盾，我认为就是经常讲的法律效果与社会效果的矛盾，这虽是老话，但是仍有理论与实践意义。另外就是案件与微博的关系研究，微博是新媒体，律师利用微博报告案件，传播主张，应当如何评价，如何规制，也是有争议、有意义的问题。

　　方法较合理。是指这些研究综合利用法学、社会学、政治学、政治经济学和不同学科结合的方法，以及结果导向的方法，法学和新闻学、法学和社会学结合的方法等，发挥了年轻学者视野开阔，方法比较灵活的特点，有利于在思想、观点上获得突破。

　　观点有创新。是指报告者提出了一些有深度，有启发性的思想。比如乡村司法，在治理论与法治论之间，报告人力求找到一种平衡点，实现国家宏观权力和乡村微观权力的妥协与平衡，而且就怎么做，提出了一些很有意义的想法。而从宪法的文本分析中，得出地方法院法律地位相对独立的结论，是一种有创新意义的观点。而就情理与法律的矛盾，作者以结果导向的方法，提出了法律适用及案件处理的新的思路。而就律师微博的意义和规制，报告当中也提出了一些新的观点。

　　可能有瑕疵。是指我觉得这些报告可能还存在某些问题，但个人看法不一定正确，仅供参考，所以，我说“可能”存在某些瑕疵。我认为青年学者不能满足已有的研究成绩，而应注重研究的提升，因此，我着重分析一下这些报告可能存在的问题。

　　乡村司法问题，作者知识面广，写了一篇好文章。但报告人写作和报告的出发点，是改革开放后国家对乡村社会的动员和管理能力的削弱因此需要加强，以及乡政与村治的矛盾冲突需要解决。然而，这样的前提设置是不是有一些问题。会不会使人感觉仍然要回到“全能社会”;前述矛盾冲突是否形成一个严重的社会问题?第二个问题是，用司法去整合微观权力，强化国家宏观控制，是否承担了司法不能承受之重。党政去实现对乡村微观权力的控制，司法与党政的功能是否应当有区别，司法不仅应当配合地方政府，也应当保持一定的距离，需要一种职能的分化。

　　从宪法规范看地方法院法律定位，限于文本分析，使用了一些诸如“中央的”、“地方的”、“国家的”、“一体性”等等概念，但是有些概念的含义比较模糊。或者说句不太合适的话，有一点文字游戏的感觉。既不是中央的法院，也不是地方的法院，而是国家的地方法院等等。还有审判一体化，何谓一体化，审判上下级是监督关系，不是领导关系，审级独立是司法的基本原则，能称为审判一体化?概念似乎不严谨。

　　第三篇文章是以理找法，我觉得要提醒作者两个问题，以理找法，是从结果来考虑法律适用。作者说的是逆向思维，逆向思维不是一种常态的方式，是特殊情况下所适用的方式，作者把以理找法称为司法的最高境界，似乎夸大了这种方法的作用。第二个问题，以理找法是以情理找法律，解决法律适用问题，不是以经验法则判定案件事实，这完全是两个领域的问题，作者不应当将二者混为一谈。这似乎是一个硬伤，是明显的逻辑错误。

　　第四篇文章，作者是新闻学的背景，可能对法律的一些规则不是很熟悉。这篇文章没有明确法律规则。律师对自己正在办案的案件，根据刚才报告中讲的，发微博包括事实证据问题的介绍，诉诸情感与引导社会舆论，以及对立面观点言论的反驳，这种就自己正办理的案件不在法庭内作文章，而将社会作为言说对象以争取舆论的做法，在常态法制条件下是不妥当的。我曾经写过一篇短文，《律师应当向谁陈词》，讲律师在法庭上将媒体作为陈词对象是不妥当的，有违律师职业规范。当然，目前司法有问题，律师被迫向社会言说，这一点我也理解，但这不应当肯定其为正常的情况，文章的作者在这个问题上划定的法律界限不清楚。

　　这些是自己的看法，可能批评不当。今天上午的报告和评论就到这里，请评论人给报告人颁发演讲纪念牌。

颁发报告人演讲纪念牌