东南大学法学院教授
周佑勇

        在当代中国，“依法行政”作为一项基本的法律信条，可以说已经深入人心，并被公认为现代法治的一项基本原则。按照“依法行政”的要求，行政必须严格受到“法的约束”，“无法律即无行政”。然而，行政的生命在于裁量，裁量作为行政机关在一定范围内可以独立自主作出选择决定的权力，又当如何受到“法的约束”呢？这始终是行政法所面对和解决的一个核心问题，也是一个难点问题。尤其是，在现代社会，裁量权几乎渗透到每一个行政领域，可以说没有“无裁量的行政”，只是裁量空间的大小不同而已。更为关键的是，近年来在我国执法实践中，裁量空间偏大、随意执法、滥用裁量等问题越来越突出，已引起了公众和媒体的普遍关注，并汇聚成为各种社会矛盾的焦点。例如，作为近年来社会矛盾焦点的拆迁问题，其根源主要在于部分执法者不当行使甚至滥用裁量权所引起的。
        面对行政裁量的问题，我国法律实务界很快作出了有力的回应。譬如，近年来全国各地各级行政机关就如何规范裁量权的问题，纷纷推出各种裁量基准，就是旨在通过实行裁量基准制度，来加强对裁量权的控制。同时，来自理论界的研究也在不断加强，并逐步涉入到一个更加宏大的话题——行政裁量的治理理论。对此，我个人认为，在裁量治理理论上应当倡导一种“以法律原则为取向的功能主义建构模式”，在规范裁量权的制度实践上应当进一步建立健全裁量权基准制度，以及对裁量权的司法审查制度。下面，主要围绕这三个方面的问题，谈谈个人的想法。
        一、功能主义建构模式之提倡
        在我国，针对行政裁量的广泛存在并可能被滥用的事实，多数学者主张应当建立一个包括立法、行政、司法等在内的“多管齐下”的裁量监控体系。这其实仍然是一种传统的规范主义控权模式的思路。在规范主义看来，为使法治得到维护，任何一种权力都必须受到其他权力的严格制约和控制。行政裁量作为一种重要的政治权力，必须受到来自于行政系统之外的立法权和司法权的控制。而且，这种权力控制都是以立法机关制定的“法律规则”为取向，在本质上主要是一种“规则之治”。这种模式对于协调行政裁量与法治的关系，保证行政裁量严格受制于法治原则，有着重要的作用。但是，这种模式往往片面追求了形式法治，而忽视了实质法治；过分强调了严格的规则和机械的外在权力控制，而忽视了行政裁量固有的能动性与内在的自我调节功能。
        功能主义的建构模式则旨在弥补这一局限性，它强调的是一种行政的自我治理，即通过行政裁量运行系统内部各种功能要素的自我合理建构，来充分展现其固有的能动性和实现个案正义的内在品质。具体包括“作为规则之治的裁量基准”、“实体上的利益衡量”、“过程中的利益沟通”、“对裁量的司法制衡”等四个方面的法治化环节。
        其中，“实体上的利益衡量”与“过程中的意志沟通”，主要是针对个案裁量而言的，它要求在个案裁量中，应当全面考察和权衡各种裁量影响因素，以实现对行政裁量实体内容上的均衡合理；并通过构建各种利益沟通方式，包括参与、听证、公开，以及契约、磋商、和解、调解等实质性利益沟通方式，以实现对行政裁量的过程建构。当然，个案中“利益衡量”和“意志沟通”仍然需要建立相关的制度保障，特别是“裁量基准制度”和“司法审查制度”等制度上的构建。因此，这里我们重点要强调的是作为制度层面的“裁量基准”和“司法审查”这两个问题。
        二、建立健全裁量权基准制度
        针对裁量权的规范问题，近年来全国各地各级行政机关在执法实践中纷纷推出各种“裁量基准”，旨在通过设定一种规则化的具体裁量判断标准来加强对裁量权的自我控制。国务院在2010年10月刚刚发布的《关于加强法治政府建设的意见》中，明确要求，“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范行政裁量权，避免执法的随意性。”面对“裁量基准”这样一种刚刚在中国本土生成的一种新的制度，究竟应当如何进行科学合理的性质定位，以及制度设计等问题，这不仅理论上存在较大分歧，实践中也有着不同做法。
        基于实践的观察，我认为，目前我国推行的裁量基准至少具有三个方面的特征：一是形式上的“规则性”；二是技术上的“裁量性”；三是功能上的“自制性”。也就是说，裁量基准以规则的形式表现出来，但在技术上又不同于立法性规则，裁量基准使用的技术是“情节的细化”和“效果的格化”，与具体个案裁量中的利益衡量并没有实质区别。其次是，虽然行政机关设定这样一种裁量基准标准只是为裁量权的行使提供一种具体的判断标准，但是如果欠缺这种标准，就可能导致裁量权的滥用或不当，因此设定裁量基准的内在目的在于保证裁量权的正当行使，在功能上具有“自制性”。据此，我认为，裁量基准作为一种特殊的“规则之治”，在性质上应当属于一种裁量性的行政自制规范，是行政机关对裁量权的行使进行自我约束、自我规制的一种重要的制度创新。
        透过裁量基准的实践，我们可以看出，裁量基准源自于中国本土的成功实践，预示着未来中国行政法治的变革应当更加关注中国的本土资源，而不能一味移植西方所谓“成功”的法治经验，或者单纯借助于“自上而下”的政府强制性力量来推进行政法制度的变迁。但同时我们也应当看到，“严格规则之下无裁量”，裁量基准作为一种“规则化”的行政自制，力图用普遍的规则来细化和统一裁量的标准，仍然存在作为“规则之治”难易克服的局限性。因此，在裁量基准制度的构建中，我们必须充分把握“在羁束与裁量之间”的平衡、“在规则与原则之间”的平衡，以及“在自制与他制之间”的平衡。
        譬如在裁量基准制定技术方面，尽管我们应当尽可能细化和量化，但仍然应当预留一定的裁量幅度，并预设逸脱条款，以防止裁量基准过于机械、僵化，从而完全取消了个案裁量。再譬如，在对待裁量基准的公开问题上，目前理论上普遍坚持裁量基准“必须公开”的观念，实践中大多数也是这样做的。这实际上仍然是一种规范主义控权的逻辑思维。如果从裁量基准作为一种自律技术来看，行政机关则并不负有“必须公开”的义务。或许，采取一种“相对公开”的理论预设，则能够更好地满足在“自制”与“他制”之间的平衡要求。
        三、创新对裁量权的司法审查制度
        对裁量的司法审查，已成为现代法治的基本标志。然而，裁量作为法律赋予行政机关独立自主作出选择判断的权力，司法权何以能够介入这种行政裁量权，以及司法介入的边际、程度又应当如何把握呢？可以说，这个问题一直是困扰我们对裁量权进行司法审查的最大障碍。
        根据我国《行政诉讼法》的规定以及实践中的具体做法，现行对裁量权的司法审查主要采取的是一种形式合法性审查标准，如“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”等。尽管也涉及“滥用职权”等实质性审查标准，但由于这种标准过于模糊和不确定，司法实践中往往采取一种“转换型”审查策略，即以一种更加具体化、更为客观的外部形式合法性审查标准来代替“滥用职权”标准。
        显然，这样一种通过法律具体化的形式合法性审查标准仍然是一种典型的“规则中心主义”的进路，在另一个层面上即“法律规则”的审查标准。对此，我认为，根据功能主义建构模式，对裁量权的司法审查可以做如下三个方面的制度创新和发展：
        第一，通过裁量基准对裁量过程进行的审查。裁量基准通过诉诸情节的细化和效果的格化技术，事实上公开了行政机关行使裁量权的判断过程和标准，因此，法院可以通过审查裁量基准的合法性，以此来作为审查具体行政行为合法性的标准。审查的内容包括：行政机关是否设定了裁量基准；行政机关是否具有制定裁量标准的权限；行政机关制定的裁量基准是否符合授权法的旨意和法律原则；行政机关在适用裁量基准时是否正确、对裁量基准的脱逸或变更是否具有正当的理由，等等。当然，这种审查方式的运用，很大程度上受制于现行制度的规定。
        第二，通过法律原则的适用。这就是说，对裁量权的司法审查不应当仅仅追求一种单纯的“规则至上”，而应当通过法律原则在司法审查中的适用，更加有效地发挥司法对行政裁量的能动性制衡功能。实际上，法律原则作为法的基本因素之一，将其引入司法审查之中，不仅是必要的也是可行。这在我国立法上已逐步得以确认，同时大量的实例也在证明法院也在运用原则判案。当然，让法官运用原则判案，在我国仍然存在着体制的障碍，需要做进一步改革。
        第三，通过判例制度的作用。在美国等西方国家，法院通过建立具有很大灵活性的司法判例构建出了一系列多元化的审查标准。在我国，目前正在推行一种“案例指导制度”，但毕竟不同于英美法系典型的判例制度。为了充分发挥法官的司法能动性，有必要在我国司法实践中引入和建立判例制度。
        四、结束语
        最后要说的是，无论何种制度的建立，都不应当是扼杀行政裁量权，而应当在防止裁量权滥用的同时，充分发挥其行政能动性、实现个案正义的内在功能。为此，我们必须倡导一种以原则为取向的功能主义建构理论。无疑，这一理论的构建及其在实践中的有效运用，还有待进一步努力。因此可以断言，未来中国行政裁量问题的治理必将是一项十分宏大 -而艰巨的系统工程，也是中国行政法学理论必须去认真而理性对待的一个重大课题。