中国社会科学院法学所研究员
熊秋红

        一、 问题之提出
        1．司法改革的内容之一：2008年11月，中央政法委员会在《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中，提出了优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障等四个方面改革任务。其中在优化司法职权配置方面，谈到了“技术侦查措施、秘密侦查措施的法定化”问题。

        2．两个国际公约的规定：我国于2000年12月签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2003年8月全国人大常委会批准）、2003年12月签署了《联合国反腐败公约》（2005年10月全国人大常委会批准）。《打击跨国有组织犯罪公约》第20条和《反腐败公约》第50条规定了控制下交付、电子或其他形式的监视和特工行动等“特殊侦查手段”的运用，我国法律需要对这些措施的适用条件以及所获证据的使用问题作出相应的规定。

        3．我国的立法现状：（1）《国家安全法》和《人民警察法》中简单的授权性规定。《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”（2）公安部的内部规定，如1984年颁布的《刑事特情工作细则》、2000年颁布的《关于技术侦察工作的规定》。（3）司法解释性文件，如最高人民法院2008年公布的《全国部分法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》，其中涉及特情引诱及其处理问题。

        4．我国的实践现状：（1）尽管该问题总体上处于“秘而不宣”的状态，但现有的、公开的研究成果和信息表明，电话侦控、网络侦控等秘密侦查手段在实践中较为广泛地被使用，尤其在毒品犯罪案件中，秘密侦查措施的使用几乎不可避免。（2）由于对秘密侦查措施的使用缺乏严格的法律规制，造成两方面的问题：一方面，秘密侦查处于“可做不可说”的尴尬状态，通过秘密侦查手段所获得的证据在“合法性”上陷入困境；另一方面，由于电话、手机、互联网等的普及性使用，通讯监听等秘密侦查措施若被滥用，将构成对公民隐私权的巨大威胁。

        二、秘密侦查的历史发展

        1．何谓“秘密侦查”？（1）在我国，与“秘密侦查”在相同或者相似意义上使用的术语还有“技术侦察”、“技术侦查”、“特殊侦查”等。这些概念的含义相互关联但并不完全等同。（2）世界各国对于秘密侦查的法律规范主要涉及两类问题：一类是卧底侦查、诱惑侦查等措施的使用；另一类是秘密录音、秘密录像、电话窃听、互联网上信息监察等方法的使用。

        2．常规侦查与秘密侦查：国家追诉机关为了侦查目的，可能使用各种各样的侦查手段。这些手段大体可以分为两类：常规侦查与秘密侦查。前者包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等，由于国家侦查人员表明职务身份，因此又可称为“显性侦查”；后者包括采取便衣警探、卧底警探、线民（卧底型和一般型）等方式，由于侦查人员不表明职务身份，因此又可称为“隐性侦查”。

        3．从常规侦查到秘密侦查：刑事侦查方式经历了从常规侦查到秘密侦查的演进。（1）“回应性侦查”。在传统的刑事侦查中，警察往往扮演被动的、回应性的角色，他们在犯罪发生之后，赶赴犯罪现场进行勘验、检查，询问知晓案件情况的有关人员，展开确定犯罪嫌疑人、收集证据等活动，通常采用“面对面”的常规侦查方法。（2）“主动性侦查”。由于社会的发展，城市化、工业化进程的加快，陌生人之间的交流增多、电子信息交流增多，有计划、有预谋的新型犯罪形式如伪造货币、走私毒品等增多，导致犯罪证据难以收集。在复杂犯罪中，仅仅使用常规的侦查手段往往难以奏效，秘密侦查因而成为重要的侦查手段。（3）从世界范围来看，在刑事诉讼的历史上，常规侦查曾经经历过规范化、法治化的过程。现代法制国家日益重视人权保障，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的一系列权利被铭刻于法律之中，警察在追究犯罪时面临越来越严格的考验。在这种情况下，他们越来越多地求助于非对抗的秘密侦查方式，而现代科学技术的发展为警察使用秘密侦查手段提供了强有力的支持。（4）尽管在刑事司法实践中，秘密侦查并未取代常规侦查成为刑事侦查的主流方式，但是，秘密侦查措施的采用意味着公共权力以一种悄无声息的方式潜入了人们的生活，在一个公民权利应当受到尊重和保护的法治社会中，需要对于这样的权力侵入保持警醒。

        三、秘密侦查使用中的利益冲突与协调
        1．秘密侦查的有效性：由于秘密侦查具有不易为对方所察觉和易渗透到犯罪行动过程之中等特点，所以具有常规侦查所不具有的特殊功能，能够更有效地打击犯罪。
        2．秘密侦查对公民隐私权的威胁：秘密侦查手段的广泛运用，对公民的隐私权构成了极大的威胁。技术侦察使得警察可以获得有关犯罪的关键信息而没有被发现的危险，更重要的是，该技术使警察可以“知道全部、看见全部、控制全部”。
        3．国际法上的应对：（1）《世界人权宣言》第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。”《公民权利和政治权利国际公约》第17条、《欧洲人权公约》第8条、《美洲人权公约》第11条作了类似规定。1973年，联合国秘书长在题为“尊重个人隐私”的报告中指出：“大量的侵犯隐私的行为妨碍了人们的自由......整个社会变得充满恐惧，没有人能够被信任......这种信任的毁灭是对自由社会的一个主要危险”。（2）《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第e项和《欧洲人权公约》第6条第3款第d项规定：被指控人享有“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”的权利。卧底警探、卧底者、线民等如果不在公开的法庭上作证，即可能构成对公约的违反。（3）欧洲人权法院在一些判例中，对通讯监听的标准作了要求，包括：通讯监听应由国内法予以规范；批准实施通讯监听需要遵循下列标准：A.侦查涉及严重犯罪；B.常规的侦查方式已被尝试，未获成功；情况表明，如不试着采用秘密监听手段，侦查将不可能获得成功；C.必须有理由相信，该措施的使用将可能导致对监听对象的逮捕和定罪，或者对恐怖主义行为的预防；D.该措施的采用必须具有适宜性，批准实施秘密侦查的官员应当确信，实施秘密监听对隐私权的侵犯程度与被监听的犯罪的严重程度相适应。
        4．国内法上的应对：（1）德国：1968年《德国刑事诉讼法典》第100条a增设了通讯监听的规定；1992年通过《对抗有组织犯罪法》在刑事诉讼中增设了卧底警探的规定；关于线民在刑事侦查中的活动、权限以及他们所获取的信息在刑事诉讼中的使用目前尚处于法律的灰色地带。（2）美国：A.国会于1968年通过了《综合犯罪控制与街道安全法》，该法第三部分Title III对运用电子的、机械的以及其他手段窃听任何电子通讯或口头会话的问题作了详细的规定，为实施宪法上可接受的通讯监听规定了统一的程序；B.1986年的《电子通讯隐私法》将Title III中所规定的许多保护措施（如司法监督、窃听结束后应立即告知被窃听者、法律实施机构有义务尽量减少窃听数量等）扩展到电子邮件和其它的“电子”通讯；C.普通刑事案件中的通讯监听与涉及国家安全的情报监听分别适用不同的法律,前者主要适用Title III；后者主要适用1978年卡特总统签署的《外国情报监听法》；D. 总检察长2002年签署了FBI卧底行动指南,根据该指南，某些敏感性的卧底调查要获得卧底审查委员会的授权；E. 对于卧底侦查和诱惑侦查的法律限制，主要根据有关的判例法通过被告方的“诱惑辩护”而实现。
         5．从国际法和国内法上对秘密侦查的规定来看，秘密侦查走入法律文本是以该措施对于公民个人权利的威胁日渐凸现为前提的。在两类秘密侦查方式中，技术侦察存在极大的被滥用的可能性，对于公民的隐私权构成极大的威胁，因而成为法律规范的重点。技术侦察涉及各种新技术的采用，由此带来一系列新的法律问题。如何划定隐私权保护的边界，从而将秘密侦查措施的采用限定在合理的范围之内，是国际法与国内法共同面临的问题。

        四．我国立法规范秘密侦查的必要性
        1．我国秘密侦查立法明显处于滞后状态，表现：（1）作为基本法的宪法没有对公民的隐私权做出明确规定，隐私权尚未作为一项宪法权利加以保护；（2）刑事诉讼立法中对侦查机关权力的制约明显不足。在刑事强制性措施体系中，只有针对人的强制措施――逮捕规定了须由人民检察院审查批准，而针对物的强制措施――搜查由侦查机关自行决定。从公民权利保护的角度看，现行法律较为重视对公民人身自由权的保护（尽管仍未达到司法控制的国际标准），对公民财产权的保护次之（毕竟要求有搜查证），对公民隐私权的保护几乎尚未纳入考虑之列。（3）秘密侦查总体上处于法律的灰色地带。在司法实践中，秘密侦查由侦查机关自行决定，秘密侦查的条件、对象、范围也由侦查部门自我设置，无需司法机关审查批准，当事人无法获得有效救济，也无法知晓侦查机关的“内部规定”，可以说基本上处于一种非法治状态。
        2．关于秘密侦查的认识误区：（1）从现有的讨论看，学界对于秘密侦查的认识存在某些误区。比如，有学者认为，“赋予秘密监听等秘密侦查手段以合法的身份并允许在审判中采纳由此获得的证据，可以减轻侦查人员对被告人口供的依赖，并进而减少司法实践中超期羁押和刑讯逼供的情况。‘两害相权取其轻’，权衡利弊，允许侦查人员采用秘密监听等侦查方法应该是一种合理的选择。”（2）科学技术的进步促进了刑事证明方式的变化，以人证为主的证明方式逐渐向以物证为主的证明方式转变，从而降低了对被告人口供的依赖，使得对被告人沉默权的保护成为可能，促进了刑事司法中的人权保护。在某些情况下，使用技术侦查手段能够同时增强自由与效率，但是，在多数情况下，秘密侦查手段的使用带来了另外一种风险：公民隐私权被严重侵犯的风险。从其他国家和地区法律发展的历史看，对于秘密侦查进行法律规制，其出发点并不是为了寻找刑讯逼供的替代手段，而是对实践中已经存在的秘密侦查现象进行控制。在一些西方法治国家，由于法律对常规侦查方式进行严格规制，警察转而依靠非对抗的秘密侦查方式，导致法律上对此做出回应，因而出现了秘密侦查法治化的问题，常规侦查法治化与秘密侦查法治化是两个相继出现的过程。在中国，对常规侦查方式的法治化与对秘密侦查方式的法治化需要同步进行。
        3．规范秘密侦查的现实必要性：（1）从内在视角来看，秘密侦查法治化与对公民隐私权的保护是一个相伴而生的过程。隐私权是一个滥觞于西方的概念，近些年来中国社会对其逐渐予以认同。这种认同首先来自于私法领域，相关的司法解释明确规定了对隐私权的保护；一些新颁布的法律明文规定了隐私权。对隐私权概念的认同是中国社会发展和进步的必然产物。秘密侦查法治化，是在公法领域对公民隐私权加以保护的重要方面。（2）从外在视角来看，保护公民的隐私权、限制秘密侦查措施的使用，已成为一种世界性的趋势。国际和区域性人权公约明文保障公民的隐私权、许多国家和地区制定了规范通讯监听的法律。一些国家和地区的经验表明，如果不对秘密侦查加以严格控制，该措施在司法实践中的使用可能会令人触目惊心。
      
        五．我国秘密侦查制度的立法建构
        1．总体构想：在两类秘密侦查措施中，应当将技术侦察（或曰通讯监察、通讯监听）作为立法重点；在技术侦察所涉两大领域――刑事犯罪侦查与国家安全情报收集中，可先解决刑事犯罪侦查中通讯监听的法治化问题；国际公约的规定、一些国家和地区的共同做法应当成为中国拟定秘密侦查立法的主要依据。
        2．在通讯监听的立法模式上，可考虑借鉴大陆法系国家的做法，采取诉讼立法模式。目前，全国人大常委会已经把修改刑事诉讼法列入立法规划，新的刑事诉讼法应当填补通讯监听法律规定的空白。通讯监听作为一种侦查手段，与刑事诉讼中的其他强制性侦查措施具有很强的同质性，在修改刑事诉讼法时可以将通讯监听立法与其他强制性侦查措施制度的完善一并予以考虑。
        3．关于通讯监听立法的具体内容，主要包括以下几个方面：（1）通讯监听的案件范围：通讯监听只能适用于危害国家安全的犯罪和其他严重犯罪案件；（2）通讯监听的实质要件：采用通讯监听措施，应当遵守必要性原则和比例性原则；（3）通讯监听的程序要件：侦查机关使用通讯监听措施，原则上应当事先获得书面的通讯监听令，通讯监听令应当写明监听的对象、理由、时间、地点和期限等，特别要根据案件的具体情况说明采用监听的必要性；（4）监听信息的保管和使用：法律应该就监听所获得之信息材料的保管和使用做出明确的规定，合法监听所获得的信息材料在诉讼活动中具备证据资格；（5）违法监听的后果： 法律应该明确规定违法监听的后果以及相应的救济措施；（6）年度报告制度：司法机关每年应当就通讯监听的核准和执行情况向全国人大作出专项报告，以方便立法机关对监听总体情况的把握和外部监督。
        4．除了通讯监听之外，刑事诉讼法也应考虑对卧底侦查和诱惑侦查作出规定。关于卧底侦查，可以参照外国的有关立法，规定以下主要内容：（1）卧底侦查的案件范围为有组织犯罪领域的重大犯罪，如非法的毒品或武器交易、伪造货币或有价证券、危害国家安全的犯罪等；（2）卧底侦查由检察官授权，紧急情况下公安机关可直接派遣秘密侦查员，但应在3日内获得检察官确认；（3）卧底侦查针对特定的犯罪嫌疑人或必须进入私人住宅时，应当获得法官许可；（4）卧底侦查所获得的情报，可以在审判中作为证据加以使用。关于诱惑侦查，立法上应当确立“诱发犯意型的诱惑侦查违法、提供机会型的诱惑侦查合法”的原则。辩护律师可依据此原则，要求排除违法的诱惑侦查所获得的证据。对于诱惑侦查是否合法，法院可围绕以下几个方面进行判断：被告人已经存在的犯罪嫌疑、被告人的犯罪倾向、诱惑行为与最终犯罪范围之间的关系（即后者是否超过前者）、诱惑的方式及强度是否对被告人造成适当压力而促使其犯罪。
      
        六、制度运行环境之形塑
        1．中国的秘密侦查制度应当建立在对本土的人与社会之认识的基础上，应当建立在与本国文化和制度相对接的基础上，应当建立在现有的政治、经济和文化环境的基础上，只有这样，刑事诉讼制度的改革才能贴近现实，真正符合社会的需要。
        2．制度的引进与观念的更新是一个互动的过程，一项新的制度的确立有时能够带来整个社会观念上的重大变革，进而产生一种连锁效应，带动其他制度相应发生变化。就秘密侦查制度而言，蕴含在其中的核心理念是对公民隐私权的保护。隐私权作为一种权利，其背后隐含的是需要法律加以保护的某种利益。何种个人私生活秘密构成隐私权保护的隐私，应以当时社会上之一般观念予以确定。对隐私权概念的理解，必将影响以该概念为依托而产生的秘密侦查制度。另一方面，科学技术日新月异，秘密侦查手段也会随之不断更新，凝固的法律显然不能自行对一项新的侦查技术是否侵犯公民的隐私权作出判断，因此需要法官在司法实践中有对法律作出创造性、能动性解释的能力。
        3．在保护隐私权的法律体系中，秘密侦查制度与隐私权的宪法保护、私法保护、公法保护等相联结；在刑事诉讼法律体系中，秘密侦查制度与逮捕制度、搜查制度、司法体制等相联结。这种相连关系表明，秘密侦查制度不仅在构建中要考虑它与其他制度之间的配套，在其运行过程中也需仰赖相关的制度环境。因此，秘密侦查的法定化不是一个孤立的问题，而是一个应当置于整体的法律制度体系中加以考量的问题。加强隐私权的宪法保护、将隐私权的私法保护落到实处、促进外国情报收集中通讯监听的法定化、改革刑事司法体制、对刑事审判前程序实施有效的司法控制，这些举措均有助于促进新建立的秘密侦查制度达到其预设的目的。