中国人民大学法学院教授
王  轶 

一

        七十多年前，笔者一位著名的同乡——冯友兰先生在他的《新理学》一书中提出，哲学研究有“照着讲”和“接着讲”的区别。借用陈波先生的说法，“中国学术有‘照着讲’的传统，倡导和鼓励‘我注六经’，充斥着对前人、古人、洋人的顶礼膜拜，对过去典籍的崇拜和敬畏；但对‘六经注我’常加贬抑，从不倡导和鼓励‘接着讲’，谓之为‘不扎实’、‘肤浅’、‘轻狂’。所以，在中国，学问家多，思想家少；学者的作品中，评点感悟式的多，自创一格、自成体系的少。”
        其实，何止是哲学研究！一百多年前，当大清王朝终于意识到中国正面临着“三千年未有之大变局”而正式诏谕“预备立宪，维新图治”，以求变法图强时，中国的法律生态也面临前所未有的剧变。大清民律草案的总则、物权和债权三编是由日本东京控诉院判事松冈义正负责的，而负责亲属、继承两编的陈录、高种、朱献文尽管是中国面孔，却分别留学于法国和日本。这是一个极具象征意义的事件，它代表着从那时起，曾经在相当长的人类文明史中担当着法律输出国角色的中国，彻底沦为了法律输入国。也正是从那时起，我们照着日本民法讲、照着法国民法讲、照着德国民法讲、照着瑞士民法讲、照着苏联民法讲、照着英美契约法律制度、侵权法律制度、人格权法律制度讲，照着讲了一个世纪！

二

        一百年后的今天，《中华人民共和国民法通则》施行已经二十余年；《中华人民共和国合同法》施行已经十余年；《中华人民共和国物权法》施行已经三年多；《中华人民共和国侵权责任法》的施行也已半年有余，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》即将在今年4月1日施行，我们离出台一部《中华人民共和国民法典》似乎从来没有像今天这么近过。经由改革开放后三十年立法机关、司法实务部门以及民法学界和其他各界人士的共同努力，在中国业已颁行的一系列重要的民事法律中，已经孕育出了有资格被称为是“中国元素”的诸多民事法律制度：
        1986年4月12日颁布、1987年1月1日开始施行的《中华人民共和国民法通则》一共只有156个条文，其中就有8个条文与人格权益的确认和保障直接相关。更为重要的是，“人身权”作为第五章“民事权利”中一节，与“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、“债权”以及“知识产权”等三节并身而立，单独存在，开创了民事立法的新体例。我国民法学界不少学者致力推动立法机关尽快启动《中华人民共和国人格权法》的起草工作，若溯其根源，大概就发端于此。如果这一学术主张未来能够被立法机关采纳，就意味着中国未来的民法典将会把人格权法作为民法典的独立一编，这无疑是民法典编排体例的一个创举！
        1999年3月15日颁布、1999年10月1日开始施行的《中华人民共和国合同法》中，第107条、第108条关于违约行为形态的规定与其他国家和地区的民事立法也多有不同。如日本民法和我国台湾民法上，主要的违约行为类型是给付不能和给付迟延，此外还有不完全给付和债权人迟延。我国合同法上，违约行为有先期违约和现实违约之分。其中先期违约又区分为明示毁约和默示毁约；现实违约又区分为不履行和不完全履行。不履行是指债务人根本就没有进行债务的履行行为，不完全履行则是指债务人虽然进行了债务的履行行为，但该履行行为不符合合同的约定或者法律的规定。履行不能在我国合同法上并非违约行为形态的一种，而是与履行拒绝并列为导致不履行的原因，这就使得履行迟延虽属不完全履行的一种，但其含义与日本民法和我国台湾地区民法明显不同：我国合同法上，履行迟延是指在债权人寻求违约救济时，债务人业已进行的履行行为不符合合同约定的或法律确定的履行期限；[3]在日本民法和我国台湾民法上，履行迟延是指在债权人寻求违约救济时，债务的履行非属不能，但由于可归责于债务人的事由在履行期限届至后没有履行。违约行为形态体系的立法设计同样会产生体系效应:例如我国合同法上，在债务人陷于迟延履行的背景下，债权人可以主张的救济措施，就不应当包括传统民法上的继续履行，而仅限于主张赔偿损失或者支付违约金,继续履行主要是作为不履行的救济方式；再如由于法定解除权产生条件的设计是围绕违约行为形态展开的，因此我国合同法上一般法定解除权产生条件的具体设计应与传统民法有所不同。在我国合同法中，一般法定解除权的产生条件大致包括：第一，先期违约。先期违约导致法定解除权产生，主要是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人得取得法定解除权。其中所谓在履行期限届满前，是指合同当事人所约定的或者依照法律确定的履行期限尚未届至。所谓当事人明确表示不履行主要债务，是指债务人明确表达了将不履行合同主要给付义务的意愿。所谓当事人以行为表明不履行主要债务，是指在履行期限届至前，当事人存在有经营状况严重恶化情形的、转移财产、抽逃资金以逃避债务履行情形的、丧失商业信誉情形的、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等，足以表明其不愿意履行或者没有能力履行合同的主要给付义务。在此情形下，对方当事人得依法取得法定解除权。第二，现实违约。当事人一方在履行期限届至后，没有履行自己负担的主要债务，或虽然进行了主要债务的履行行为，但履行行为不符合合同的约定或法律的规定，经对方当事人催告，在合理期限内仍未履行或未改正自己的履行，对方当事人得取得法定解除权。第三，根本违约。无论履行期限是否届至，由于债务人的违约行为致使不能实现合同目的，合同关系的当事人得取得法定解除权。这种法定解除权的产生条件主要包括以下几种类型：一是履行期限届至前或届至后，由于不可抗力致使债务人违约，导致合同目的不能实现的，合同关系的各方当事人都得取得法定解除权。二是履行期限届至后，由于可归责于债务人的事由致使债务人违约，导致合同目的不能实现，对方当事人得取得法定解除权。如债务人在履行期限届至后，未进行债务的履行行为，一旦根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期限内履行，就达不到合同目的。在这种情况下，债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。
        2007年3月16日颁布、2007年10月1日开始施行的《中华人民共和国物权法》，在第二章确立了多元的物权变动模式，大致可以表述为：以债权形式主义的物权变动模式为原则；以意思主义的物权变动模式和混合主义的物权变动模式为例外。债权形式主义的物权变动模式确认，欲基于合同行为在当事人之间发生物权变动的法律效果，最低限度需要同时满足两项条件：其一，当事人之间需要存在生效的合同行为；其二，当事人需要采用法定的公示方法。意思主义的物权变动模式确认，欲基于合同行为在当事人之间发生物权变动法律效果，最低限度满足一个条件即可，即当事人之间存在生效的合同行为。混合主义的物权变动模式确认，倘若是基于合同行为在当事人之间转让船舶、航空器和机动车的所有权，欲发生所有权转移的法律效果，最低限度需要同时满足两个条件：其一，当事人之间需要存在生效的合同行为；其二，需要存在交付船舶、航空器和机动车的行为。作为一般规则存在的债权形式主义的物权变动模式，是中国的立法机关和民法学界经过独立思考做出的选择，不同于德国和我国台湾，也不同于日本。而基于合同行为的物权变动在制度设计的层面上，与民法总则、物权法、债权法总则、合同法、侵权责任法中的一系列规则设计问题联系密切。当物权变动模式的立法选择运用特定的民法言说方式对特定的社会经济交往关系作出解释以后，就会在逻辑上限定民法上一系列制度的具体设计和表述，如法律行为制度、善意取得制度、不当得利制度、买卖合同制度等的设计和表述，这就是所谓物权变动模式立法选择的体系效应。
        2009年12月26日颁布，2010年7月1日施行的我国《侵权责任法》，其单独制定和颁行本身就史无前例，更为重要的是，该法第15条第1款、第21条以及第45条等，在恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响以及恢复名誉等损害赔偿责任以外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产作为侵权责任承担方式，认可了侵权责任承担方式的多样化，这一立法体例具有重要意义：
        首先， 除损害赔偿外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，则侵权责任仅在其承担方式为损害赔偿时，属于债的法律关系；在承担方式为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产时，侵权责任就并非对应着债的法律关系，侵权责任法也就不能完全归属于债法的范畴，这就为侵权责任法的单独制定以及侵权责任法成为未来民法典中独立的一编提供了扎实的依据。如果将侵权责任承担方式限定为损害赔偿，则侵权责任关系就是债的法律关系，侵权责任法当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的理由。
        其次，除损害赔偿外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，由于侵权责任制度将统一发挥对各种类型的民事权利和利益进行保护的功能，则返还财产、排除妨碍、停止侵害、消除危险等侵权责任承担方式将有适用于各类民事权益保护的可能，而不仅仅如传统民法那样，仅将其作为绝对权保护请求权的内容。这就可以避免传统民法在相对权和民事利益的保护上因侵权救济方式单一可能带来的困难。
        再次，尽管传统民法中作为损害赔偿责任具体承担方式之一的恢复原状，在民事司法实践和学说中内涵丰富，但作为恢复原状具体内容的停止侵害、返还财产，仍属于损害赔偿责任的范畴。而传统民法中的侵权损害赔偿责任为贯彻意思自治原则，无一例外都以过错责任作为一般归责原则。因此，即使受害人要求加害人承担停止侵害、返还财产等恢复原状责任，在通常情形下仍须以举证证明加害人存在过错作为前提条件。但依据民法学界解释论上通说的认识，受害人依据我国《侵权责任法》第15条第1款、第21条以及第45条的规定，要求加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产的责任，无需举证证明加害人存在有过错。可见，我国《侵权责任法》对受害人的保护程度仍与传统民法明显不同。而且就传统民法而言，受害人主张作为物权请求权的返还原物请求权，是无需举证证明加害人存在有过错的，此时受害人还有多大的必要和可能性去选择通过举证证明加害人存在有过错，来要求加害人承担返还财产的恢复原状责任？
        我国《侵权责任法》除了认可侵权责任承担方式的多样化外，尚就受害人损害的分配认可了多元的损失分配机制。具体体现为，对受害人遭受的损害除了主要依靠由加害人承担侵权损害赔偿责任来进行损失分配以外，尚存在着一些用承担侵权损害赔偿责任以外的方式对受害人遭受的损害进行损失分配的法律制度，如责任保险制度、社会保障制度以及法定补偿义务制度。
        其中法定补偿义务制度最值得关注。该制度的确立意味着在我国的侵权责任法中认可了一种新的债的发生原因。在以往的民法教科书上论及债的发生原因的时候，会提及因为合同产生债的关系、因侵权损害赔偿责任的承担产生债的关系、因违反先合同义务或者违反后合同义务承担赔偿损失责任产生债的关系、因不当得利或者无因管理产生债的关系等等，这些都属于比较法上得到广泛确认的债的发生原因。我国《侵权责任法》第23条第2句、第24条、第31条第2句、第33条第1款的第2句以及第87条确认的法定补偿义务，作为一种新的类型的债的发生原因，值得关注。谨以第24条的规定为例进行简要分析和说明。该条确认，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。该条来自《民法通则》第132条的规定。《民法通则》第132条确认，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。《侵权责任法》第24条对《民法通则》第132条做了一些调整，没有再用“分担民事责任”这样的表述方法，而是用了“分担损失”这样的表述方法，就是强调对受害人遭受的损害去进行损失的分配，本来应该适用《侵权责任法》第6条第1款的规定，以过错作为行为人承担侵权损害赔偿责任的归责原则。但是行为人和受害人对损害的发生都是没有过错的，满足不了侵权损害赔偿责任的构成要件，而受害人遭受的损害迫切需要进行损失的分配，法定补偿义务制度使得行为人在特定情形下负担债务，以分担受害人的损害。在我国的保险制度尚不够发达，社会保障制度尚不够完备的背景下，法定补偿义务制度如果运用得当，不失为一项适应我国目前社会需求的损失分配制度。

三

        前述包含“中国元素”的民法制度宣告中国近三十年来的的民事立法，没有唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚，而是在广泛借鉴其他国家和地区民事立法经验的基础上，注重独立思考，设计出了不少立足中国国情，能够解决中国问题的法律方案。中国的民法学者需要建构起与此相适应的、对中国的民事立法和民事司法以及其他民法实践具有解释力的民法学说。这无异是一项“前无古人”的浩大的学术工程，将会检证中国民法学者的学术智慧。但这也是一个重要的象征，它意味着中国民法学界在“照着讲”的同时，将开启“接着讲”的时代！