第六单元  民法总则的重要问题

王利明副会长主持第六单元

       王利明：下面进行论坛第六个单元。本单元主题是民法总则的重要问题。民法总则草案现在已经经过全国人大第一次审议，正在公开征求意见。民法总则也是民法典的源头，所以说它在整个民法典中起着统领的作用，总则制定的质量直接关系到整个法典的关键。这个单元将有四位专家围绕着准则的相关问题发表演讲。

　　王利明：首先有请中国法学会民法学研究会副会长、保险法学研究会会长、北京大学法学院尹田教授作主题演讲：对民法总则的草案关于分类的建议，大家欢迎。

尹田：法人制度立法中的重要问题

　　尹   田：各位领导，大家好。我现在所作报告题目是民法总则草案对法人所做分类的评价。这次民法总则草案第一次提交审议稿亮点之一是对法人采用了营利性法人与非营利性法人的方法进行规定。这种做法在提交全国人大常委会第一次审议时引起了很大的争论，有委员认为，按照这种分类，农村的三类组织、农村专业合作社、农村集体经济组织、村民委员会很难找到对应法人的类型。此外，股权投资基金等金融领域的新型法人其法人地位也不明确。也有委员担心，这种分类恐怕会伤及民办教育，不符合民办教育机构的实际情况，因为民办教育机构有盈利的，也有不盈利的。民办教育机构属于非盈利的事业法人，对于这种分类批评意见比较多，普遍认为最好还是采用传统、经典的社团法人和财团法人等分类方法。

　　我认为，尽管我们存在一些需要解决或者解释的问题，但是民法总则草案所采用的法人分类方法不仅是立法上的进步，而且最符合我们国家的实际情况。首先这种分类消除了过去的立法按照所有制区分法人种类所具有的消极影响，有助于在民事领域弘扬和贯彻平等观念，促进市场经济发展、促进司法公正。

　　1986年颁布的民法通则最早，也是唯一对法人做出基本规定的法律。分为企业法人和非企业法人两类。第48条把企业法人按照集体所有制、中外合作经营、外资的标准进行具体区分，这种做法不仅使后来出现的大量私有企业、经济成分混合而成的企业不具有民法上的主体地位，而且强调各种企业法人因所有制的不同而具有不同的法律身份，从实质上导致其法律地位的不平等。民法总则草案废弃了这种分类方法，改为按法人是否具有营利性分类，符合市场经济主体在民事法律主体上一律平等的基本原则。其次，这种分类是我们民法上唯一能够选择的比较科学、合理的分类方法。在不同的角度，在理论上可以对法人进行各种各样的分类，但是法人制度的立法体例上可以采用的基本分类方法只有两种：一，按照社团法人与财团法人的分类安排相关规则。二，按照以营利性人和非营利性法人的分类安排相关规则。第一种分类为德国类似日本、意大利等等大陆法系国家民法典采用，后一种分类则大体上为美国等英法法系国家。很多大陆法系国家采用的主要原因是，以法人设立的基础，也就是法人是基于成员的共同一直而设立还是基于捐助人的设立意志为标准对法人进行分类，可以十分清晰地表现两类法人的不同特征。社团法人是人的结合体，财团法人是财产的结合体。从而使某些不同的规则能够分别适用于该两类不同的法人组织，同时这种做法还可以在不同类的法人之间划出一条精细的界限，基本性质相同的一类法人组织，要么是社团，要么是财团，不容易出现交叉和遗漏。

　　但是，这种做法很难为我们国家的民法典所采用，其原因主要在于：一，社团法人与财团法人的传统分类主要针对的是所谓司法人也就是根据民法而设立的法人。比如公司、民办事业单位、基金会等等，并不考虑所有公法人，也就是根据公法而设立，以执行国家性质的，属于国家性质的公共事务为目的的法人。比如国家机关、公共法人体等。由于德国等大陆法系国家民法的法人制度主要是对私法做出规定，所以他们可以采用社团、财团的分类方法。但是在我们国家具有法人资格的国家机关、国办事业单位等等是重要的一类法人，但是难以全部被纳入社团法人的范围。比如国家机关你就不好说它是一个社团，当然，我们顺便指出，公法人也是法人，我们民法对公法的规定是私法规范，而不是公法规范。尤其是中国民法的基本任务应当是扩张和保护民事权利，也就是私法。因此，我们必须强调民法的私法属性，民法是私法，而不是公法和私法的混合体。民法是市民法，而不是公民法。

　　第二，财团法人所涉及的特别规定比较少，我们不采用社团法人、财团法人分类，法人的有关章节内容会出现严重失衡，而采用营利性法人、非营利性法人的分类就可以避免上述两个问题的出现。但是，基于社会生活的复杂性和社会组织的多样性，我们理论上对法人采用的任何一类分类方法都有可能存在交叉或者缺漏。所以，依照我们国家民法总则草案所采用的法人分类方法就必须解决以下三个问题：

　　一，民办教育机构的问题。根据相关规定，我们国家的民办教育机构可以具有营利性，也可以纯粹具有公益性。因此我们难以将他们全部纳入事业单位法人，也就是非盈利法人的范围。对此可以通过在法人的规则中做出特别规定的方式予以解决，因此我建议，在民法总则草案第72条有关法律对合作社法人有规定的，依照其规定，在这个特别条款中增加列入民办教育机构。

　　二，股权投资基金等金融领域新兴组织形式的问题。这些组织有可能很难纳入典型的企业法人范围，但是它的性质是营利性法人，就可以在相关章节设置准用，也就是参照适用的规定予以解决。因此，我建议在民法总则草案第80条增设一款规定，企业法人之外的营利性法人组织参照适用本节规定。

　　三，农村集体经济组织问题。作为农村集体所有权所谓农村集体经济组织，由于农村家庭联产承包制的实行，其目前没有形成具有特定的名称和组织机构的组织形式。其法律地位只能留待将来解决。而村民委员会是村民自主组织，其是否具有法人资格?或者因否属于法人之外的法人组织尚待确定，一旦确定，当然就可以适用有关法人或者非法人组织的相关规定，并不存在任何问题。

　　我的发言结束了，谢谢大家!

 

　　王利明：谢谢尹田教授。下面有请中国法学会民法学研究会副会长、西南政法大学谭启平教授演讲。

谭启平：民事主体制度的完善

　　谭启平：尊敬的各位领导、各位同仁，我发言的题目是关于“非法人组织立法完善的思考和建议”。

　　民事主体制度是民法典最重要的组成部分，是民法典编纂及各项制度构建的基础性制度。今年2月，全国人大法工委形成的中华人民共和国民法总则草案征求意见稿，规定了其他组织的有关内容，在一定范围内引起了较大争议，甚至有否定之声。全国人大7月公布征求意见的民法总则草案将其他组织的表述调整为非法人组织，使其他组织问题的争论再度扩大。在此，我就非法人组织的立法完善有关问题发表如下意见和建议：

　　第一，关于非法人组织的独立民事主体地位问题，我个人一直主张，自然人、法人和其他组织的三元结构应是我国民事主体立法结构的最好选择。当然，这个自然人也可以用徐国栋教授所说的公民打括号，按民法通则后面加自然人的表述方式。通过确认其他组织的独立民事主体地位，可以为实践中大量存在的以团体形式参与民商事活动，对社会经济生活产生极大影响的法人之外的其他组织提供全面的制度供给。有些学者试图以全面能力、行为能力或责任能力来否定非法人组织的主体地位，个人认为是不妥的。实际上，全面能力只是为了将法人引入民事主体的一种技术设计，行为能力仅为实现主体资格的途径或方式。责任能力只是主体能力的一个方面，他们均非取得主体资格的条件。

　　此外，对于有的学者提出的应当仿效俄罗斯民法典的规定，对我国法人制度进行重构，将自然人之外的一些社会组织均归于法人，以避免出现非法人组织这样的法律外部观点。个人认为这更是有失偏颇的。我国民法通则确认的法律制度是以法人为理论基础的，独立承担责任是我国法人的重要特征。独立承担责任的法人制度对激发社会主体的创新创业活力，促进市场经济的发展意义重大。在此背景下，如将非法人组织归于法人，对于我国法人制度予以重构，必然导致我国即有法律体系中整个法人制度基本概念和体系的紊乱。大幅增加立法、司法、普法的成本，后果难以想象。

　　因而，全国人大所公布的征求意见民法总则草案在自然人、法人之外增加非法人组织一章，值得高度肯定。

　　第二，关于非法人组织的名称表达问题。个人认为应当继续沿用其他组织这一表述，关于非法人组织各国立法和学说并无统一的表达，德国法称为无权利人社团，日本法称为非法人的债团或财团。英国称为非法人团体或者非法人社团。在我国1979年制定的中外合资经营企业法首次使用了其他经济组织这一主体概念，此后的经济活动法、涉外经济活动法也继续使用了其他经济组织这一概念。由于受苏联民法的影响，我国1986年制定的民法通则仅规定了公民、自然人(法人)这样一种二元主体的民事主体。虽然民法通则对其他法律组织的地位没有予以明确的规定和肯定，但其他组织并没有因为法无确认而自行消失。在民法通则之后的改革开放和经济发展竞争中，大量自然人、法人之外的社会团体不断出现，并广泛地参与各种民事活动。在此背景之下，民法通则之后的一些民事法律法规不断地突破即有规定，从不同角度规定了其他组织的主体地位，如著作权法、民事诉讼法、担保法、合同法以及最高人民法院1992年和2015年发布的两个民事诉讼法的司法解释。此外，其他组织这一概念在行政法、刑法、经济法以及有关的政策文件中也被大量广泛地使用。成为中国特色社会主义法律体系中的一个特有概念。

　　具不完全统计，在我国现有的法律体系中，共有71部法律、69部行政法规、63件司法解释使用了其他组织这一概念。在此情形下，无视即有法律文本而使用非法人组织这一个过去从来没有过的表达，只会徒增话语冲突和沟通困扰。对于民法系统的稳定性以及民法和其他法律行政法规的协调性带来七大的损害。至于有的学者提出的其他组织这个概念有失严谨、科学的问题，个人认为其他组织和法人的上位概念均为组织，按照是否具有法人组织，将组织进一步的划分为法人组织和其他组织。并不存在逻辑问题和体系障碍。

　　需要特别组织的是，其他组织虽然被大量、广泛地使用，但各自使用的概念含义等可能也确实是不一致的，但我个人认为，对其他组织的概念、条件、类型等基本问题进行明确的回答和系统的规定，是民法典责无旁贷的义务和责任。也是民法典编纂中间应当认真解决的一个“欠账”问题。对此，民法典不能再选择“逃逸”。

　　第三，关于其他组织的类型问题，民事主体的类型与范围从来都不是固定或一成不变的，而是不断发展和系统开放。个人认为其他组织被确立为一种独立类型的民事主体，并不意味着是一个筐，自然人、法人以外的其他主体都可以往里面装，它也必须要满足法律规定的一定条件。个人认为对其他组织的类型规定，应当采取类型列举加规定类型，现有的民法总则草案的列举过于简单，其他组织的基本类型与范围除了第91条第二款规定的个人独资企业、合伙企业、营利性法人或者非盈利法人依法设立的分支机构外，根据我国立法及社会发展的实际，至少还应列举规定下列其他组织：一，依法成立的乡镇企业、中外合作经营企业、外商独资企业;二，依法成立的业主委员会;三，经登记或批准成立的不具有法人资格的教育机构、培训机构。四，不具有法人资格从事非营利性社会服务活动的社会组织;五，应该设立一个兜底性的条款，符合法律规定和条件的其他组织。

　　这就是我的报告，不对的地方请大家批评指正，谢谢大家。

 

　　王利明：谢谢谭启平教授。接下来有请中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学法学院杨立新教授演讲。

杨立新：我国民事权利客体立法的检讨与展望

　　杨立新：各位下午好，我作的题目是民法总则草案对权利客体规定的重要价值。题目分为三个问题：

　　第一，民法总则草案规定的民事权利客体对于民事选择的问题。

　　从1949年以来一直到2002年的民法草案，在这样的时间里，我们在民法草案当中，对于民事权利客体的问题始终处于一种比较纠结的状况，前面在1960年以前的草案当中都有民事权利客体，后来就没有了。原因在哪里?这都是受前苏联民法的影响，因为苏联民法在1922年的民法典当中是有权利客体的，但是1962年的民事立法纲要就没有权利客体了，后来我们也跟着没有权利客体的规定了。在这一次立法当中，民法对一部分没有考虑，但是我们民法通则当中作为民事权利。

　　在这一部分当中规定了部分民事权利客体，比如说物权、知识产权规定的比较充分，特别是关于物权的客体规定了虚拟财产。在知识产权客体当中规定了数据。这些部分都是特别有新意的。

　　但是，总体来看，我们现在的立法草案对权利客体这一部分虽然有了很大的改变，但是仍然还存在着一些问题，就是我们对权利客体的规定仍然不是很全面的。

　　第二个部分，民法总则草案规定权利客体特别有价值的内容。有两点：网络虚拟财产的问题、数据信息的问题。在权利客体当中，我觉得这两个问题具有世界引领性的作用，关于网络虚拟财产的问题，我们可以看到，在现在世界各国的民事立法当中，基本上对它没有表现肯定的态度，但是这一部分又实际存在。我们在立法当中最先碰到这个问题的时候，在2012年时准备修订继承法时提到网络虚拟财产可不可以作为财产来继承。在这个问题的讨论上，大家有肯定意见，也有否定意见，最后肯定的意见占多数。这一次在民法总则规定物权客体时提到网络虚拟财产，我觉得这一部分是我们率先做出了这样一个规定，确认它具有物的属性，是一种财产的权利，可以界定财产的权利。这一部分是对我们当前时代特点做出的规定，所以这一部分应该是特别有价值的，而且是具有引领性的作用。

　　还有一个问题也是特别重要的，就是数据信息，随着大数据、云计算新的技术发展，我们对数据的认识越来越重要，也是由于计算方法存储的功能，所以我们对数据有了大量的掌握，对它进行加工以后会形成特别有价值的事情。我想这个数据是不是可以分三个层次：一，隐私权保护范围。二，关于个人其他方面的私人信息，这一部分很可能属于个人信息权的问题。三，还有一部分超出了这些隐私权和个人信息权所保护范围的数据，排除、过滤掉了个人身份特征的，很多人叫脱敏的信息，这些信息不是这些权利的客体，是一个新的财产性质的东西。对于这一部分数据，我们把它叫做衍生数据。它基于原始数据所产生的，还要脱离了这些原始数据，具有很大很大的财产价值。实际上现在所谓的数据交易其实主要讲的是这一部分的交易，这一部分在财产上究竟应该怎么去认识?民法总则把它放到知识产权的范围之内，把它作为知识产权的客体，这样就可以建立起一个数据专有权，我觉得这一部分也是特别重要的，这个也是具有引领性的。刚刚大数据、云计算没有几年的情况下，我们对这样一个问题做出民法立场上的表态，我觉得是非常重要的。

　　这一部分也有一个问题，我们现在把数据和信息两个概念放在一起，是有混淆的，我觉得这一部分还需要进一步的斟酌，是不是把信息放到信息的部分，把数据放到一部分就可以了?

　　第三，民法总则规定民事权利客体还应该补充的问题。我有一个基本的想法，我们在民法总则当中，能够有引领性的、亮点的规则和规定，在民事权利客体这一部分有很大的空间，在这一部分当中规定了网络虚拟财产、数据以后，民法总则立刻就站在了时代的最前沿，在这一方面能不能再进一步地去加强它，让这个民法典有更多的新意、更多的亮点?我觉得这个是可以考虑的。

　　我觉得我们现在规定的这一部分还可以考虑的，第一就是关于物的类型我们规定的还不够，上午很多专家也提到这个问题，对物的类型还可以进一步加以规定。比如说现在争议很大的冷冻精子、冷冻卵子，脱离人体的器官组织怎么定性?我觉得应该有一个看法，可以表述出来。第二个问题，特别是关于脱离人体的精子和卵子结合起来的冷冻胚胎，这一部分怎么定性?我觉得也特别重要。无锡法院的一个案件一审、二审最后判完了以后，实际上这个判决到现在还没有执行下来，我觉得这一部分应该有我们工作的空间。第三个部分，我们已经规定了绿色的原则，是不是对于动物的保护还应当进一步的考虑?俄罗斯民法典第137条关于对动物的保护，我觉得这个规定是最好的，它说对动物适用关于财产的一般规则，以法律和其他法律文件未有不同规定文献，在行使权利时不允许以违背引导原则的态度虐待动物。我觉得这样的规定特别值得借鉴，同时还有关于物的方面、人格利益等其他方面，在权利客体当中还可以进一步地加强。这样我们的民法总则就可以站在时代的最前面来引领民法的发展，谢谢!

 

　　王利明：谢谢杨立新教授。本次论坛也得到了地方法学会的大力支持，北京市法学会推荐了北京市第一中级人民法院民二庭副庭长丁宇翔。

丁宇翔：从返还类案件看返还原物、返还财产条款在民法典中的布局

　　丁宇翔：非常荣幸，也非常高兴今天有这样一个机会能向各位领导、各位专家学者、各位同仁汇报一下我们司法实务部门关于民法典当中返还原物、财产条款的基本粗浅看法，说的不当之处，请各位专家批评指正。

　　我演讲的题目是从返还原物判决看返还原物财产在民法典当中的设置和布局。分为三个部分来阐述我的观点：

　　第一，返还原物纠纷判决中为案由，但判决依据繁杂的现象。在抽样200份判决当中，以返还原物纠纷为案由，但判决依据繁杂的情况比较普遍。第一是以秦琼责任中的返还财产条款作为判决依据，这个在抽取200个判决样本中有30个，占15%。第二是以不当得利条款作为判决依据。这种情况的判决有3个，占1.5%。第三是以租赁物返还条款作为判决依据，这种情况的判决有7个，占3.5%。

　　以《物权法》第34条作为判决依据，但以返还财产作为案由。返还财产并非最高人民发完2011年民事案由规定当中所规定的案由，所以返还财产案由可以说是一个生造的案由，根据最高人民法院2011年民事案件案由规定，如果认为四级案由当中没有争议的，与诉状法律相匹配的案由应适用上一级案由。如果所要争议的关系涉及到返还财产，但是没有返还财产的案由，在这种情况下比较规范的做法是上一级案由，而不是生造返还财产案由。

　　案由与裁判依据不一致的现象，或许有的同仁认为没有什么，但其实对我们司法审判部门来说，这种情况可能会影响法官对基本法律关系的价值判断。同时我个人认为，在裁判文书上网之后，可能影响裁判文书的检索，进而会影响法学学者对于法学学术研究的误导。因为输入不同的关键词，可能出来的是和你搜索目的不一样的搜索结果，同时可能还影响当事人诉讼策略的选择。所以我个人觉得，这种状况应该在编纂民法典非常好的契机之下有所改观，应该做一个整合。

　　就这种不一致的混乱现象可能有很多问题，有法官本身认识的问题，但是同时我觉得也有请求权泾河的问题。王轶教授曾经说过一句话，请求权泾河是人类智慧有限的副产品，我特别赞同，但既然是人类智慧有限的副产品，说明请求权泾河是没有办法消除的，只能减少，以民法典编纂为契机，或许可以减少一些，也正好符合奥卡姆的基导原则里曾经提到，如无必要，务增实体。也就是说，如果没有任何必要的话，没有必要生造一些概念，增加人们思维的负担，增加学术交流当中的信息沟通成本。

　　现有的立法当中关于返还原物财产的里特别多，但是民法通则当中第25条被撤销死亡宣告人的返还财产，第79条第二款，遗失物、法律行为撤销之后的返还财产，117条作为民事侵权的返还条款，134条第一款第四项，作为整个民事责任的返还财产条款。物权法、合同法当中都有这样的条款，我初步统计至少是20处，这20处对学术研究来说可能会增加一些学术研究的资源或者素材，但对于司法实践来说，我个人认为会增加一些不必要的繁杂和混乱。

　　以上所题20多处的返还原物和返还财产条款的存在，因为特别多，捡其中比较重要的几点做一个粗浅的探讨和说明。

　　第二，关于返还原物和返还财产法律必要性的简单分析。第一是民法纠纷及责任法中规定的，民法通则第25条被撤销死亡宣告人的返还财产请求权，根据民法通则第25条规定，被撤销死亡宣告之后，被撤销死亡宣告人的权利就恢复到他原来的地位，但是我们民法通则既规定了他有返还原物的请求权，同时又规定他可以返还财产。其实作为被宣告死亡人，因为他的宣告死亡导致的继承发生所涉及的财产既有物权又有债权，还可能有知识产权，所以在民法通则第25条当中就没有必要规定返还原物。如果撤销的死亡宣告，基于恢复，如果是所有有权人，可以直接行使物权法第34条规定的返还财产权。所以我们认为，民法通则第25条返还原物条款可以产出。

　　第二种情形是民法通则第61条规定的法律行为无效或被撤销后的返还财产。我个人认为，这种情况下，因为民法通则将来制定的民法总则应该作为提起公因式之后，是整个民法典的纲领，第61条作为整个法律行为无效或者撤销之后的法律财产法律效果的规定，应该作为所有民法典各编的基本条款或者母款、总则性的条款，我个人觉得民法通则第61条规定的法律行为无效或者撤销之后的返还财产应该保留。

　　第三种情形是民法通则第117条，包括侵权责任法第15条第1款第4项规定的返还财产，崔教授以前发过论文，讨论过侵权责任法当中的返还财产责任法和物权法的返还原物关系。从我们司法实践的角度看，我们觉得民法通则第117条规定的作为侵权责任的返还财产条款，其实在保护力度上可能不及物权法第34条返还原物请求权的保护力度。因为返还原物请求权从构成要件来说，是不需要过错的，但是一般侵权行为追求返还财产的侵权责任，符合这个责任是要有过错要件，对原告来说在诉讼中就增加的负担。所以从保护力度上来看，物权法第34条已经足以担当这样的任务，民法通则第117条第1款以及侵权责任法第15条第1款第4项规定的返还财产作为侵权责任的承担方式可以删除。

　　第四种情形是民法通则第134条第1款第4项规定的作为民事责任的返还财产，我个人这个和第11条虽然都规定了返还财产，但是性质不一致。第117条本身就是侵权的民事责任，但是第134条是规定的整个民事责任，所以从这个意义上讲，第134条应该作为所有返还未责任的母款、一般条款，也就是说可以作为物权法当中返还原物、合同法当中返还财产、不当得利返还等等所有返还类财产责任共同的一般条款，所以民法通则第134条返还财产的责任条款应该予以保留。

　　还涉及到合同法当中，比照民法通则第61条规定，合同法第58条、第59条，第235条租赁部租赁期间借满后租赁物的返还等等，都可以根据这样的原则进行适当的删减，把该保留的保留，该删除的删除。

　　基于以上的分析，在未来的民法典应该有这样的布局，第一就是删除民法通则第25条返还原物条款的内容，可以直接考虑修改为被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依照继承法取得公民的组织，原财产不存在的应当适当补偿。第三就是民法通则第61条和合同法第58条予以保留。第四就是刚才所说的民法通则第117条，侵权责任法第五条第四项应该予以删除，谢谢大家!

 

　　王利明：谢谢丁宇翔同志。第六单元的发言到此结束，下面进入论坛第七单元，由中国法学会党组成员副会长、学术委员会主任张文显同志为大家主持，大家欢迎。