互联网视角下非法证据排除规则适用新动向研究

付磊 国家检察官学院讲师

尊敬的各位领导，各位老师，各位青年朋友们，大家下午好。

　　首先要衷心地感谢论坛组委会，给我提供了一个向大家汇报想法的机会;要衷心地感谢评议人和各位同仁不辞辛苦地来到会场给我指导。今天我给大家汇报的题目是《互联网视角下非法证据排除规则适用新动向研究》，考虑到时间关系，我只挑最核心的内容汇报。

　　从辩护律师的维度进行考察。总体来看，辩护趋势对非法证据排除态度是持一个比较积极肯定的态度，而且实践中对非法证据排除规则的运用呈现一个逐渐增多的态势，这一点相信大家都有体会。当辩护律师在申请排除非法证据的时候有一个最核心的判断标准，就是说怎么样实现职业利益的最优化，而不是职业利益的最大化。同时情况下律师要综合考虑当事人的意见和态度，申请排除证据等多种因素去判断。而且我也发现，实践中有一个特别明显的趋势，就是说非法证据排除规则逐渐成为外地律师进行程序性辩护的一个重要内容，或者说一个重要方式。在辨方，或者说要求排除非法证据的案件中，其中又以外地律师提出的居多，本地律师受聘辩护后反而较少提出非法证据的问题。主要是职业利益影响地域不同，本地律师最符合职业利益的是非法证据派出等等，对办案人员带来麻烦的事情上他保持沉默。相对来讲，外地律师异地代理案件的话，由于他和当地存在太多的利益连接，所以最符合他的职业最优化的方式是尽可能为被告人争取利益，要求排除非法证据。所以这也就解释了，外地律师申请排除非法证据的比例偏高，有的时候甚至是烂用非法证据排除申请权。

　　基于这两个考量的维度，还有其他的一些因素我提亮点建议。非法证据排除规则作为程序法领域的制度规范，在构成上具有程序性的要素，也有法的要素。但是由于我们在立法上长期以来存在着理想主义情节，或者我们对人性恶狠因素估计不足。所以在规则制定上存在着一个程序要做，法律要做，没有一个实现很好的融合。所以导致非法证据排除规则的时间运用，有一些大量的现实利益进行博弈和权衡的空间，所以在实践操作当中，程序性对排除非法证据构成了辐射。从激发的基本立场上，我们可能要从偏重理想主义逐步转向现实主义，协调好非法证据排除过程当中的程序性要素和法律要素。要从偏向于程序转向注重于法制的要求排除规则。

　　以上是我的汇报，感谢大家!

专家点评

王敏远 中国社会科学院人权研究中心主任，中国刑事诉讼法学研究会副会长

　　朱检好，大家下午好!

　　很高兴又一次来到这个论坛向我们广大学学界的青年学者们学习，也向朱检、李检学习。这次给我安排的任务是给付磊做评论，他这篇文章应该说写得很好，付磊又是我们检察官学院的老师，本身文章写得很好，所以我想应该是多说正面的、积极的，确实是这样。我想说三点，但是我想正面和积极的说完了之后也说一些别的。

　　第一点肯定要说正面的积极的。付磊的这篇文章我更愿意称之为研究报告，实证研究确实是他的一个特色。法学界这样的研究观念比较保守，思想阶段比较单一的人，特别愿意读这样充满着实证研究方法和实践精神研究的理论和结果。所以在这个意义上，我觉得学了很多，这种实证的研究，使我们更能够发现新的问题，这是比较而言，比较规范研究，比较价值研究，比较传统的研究方法，你们可能更愿意叫教义学的研究方法，这个新词我还不是太明白这个含义，所以不太用这个。更容易发现新的问题，找原因的时候，发现问题的原因也有新的视角。我从事刑事诉讼法学，希望我们今后更多的采用实证研究的方法。

　　第二点我想谈谈实证研究方法存在的局限，我们在采用这种方法的时候，还是要保持足够的警惕，或者说在采用这种方法的时候要有一些别个方面的考虑，避免我们在实证研究当中，面对实证研究所得到的数据而可能在思考的时候容易迷失方向。我想这个局限包含的内容可能是很多，第一可能就需要我们考虑实证研究范围的问题，这个范围既包括时间也包括空间，有时候是一个数据，刚才付磊谈到一千多份的时候，有一千多个案例的时候，到底如何呢?还有一个时间的问题，多长时间。因为不同的时空当中最后所能够得到的结论差距可能会很大，空间范围扩大是这样，时间拉长也是这样，这个样本的选择，时空可能范围等等方面的选择是我们需要特别警惕的。这个叫局限，可能叫特点好一点，时空方法的选择，样本的选择，时空性是一个基本的特点。不同时空当中，我们得到的结论是完全不一样的。

　　对于这个样本得到的那些结论，可能往往需要超越本身研究的这个问题。举个例子，论文当中第303页也提到了，当然这是引用的别人的。在我们国家的司法实践中，那些基于刑讯逼供的辩护意见采纳率仅为8.7%，这个看起来好像很低，不高。我们只看这个的话会得出这个结论，但是我们把它放大一对比看的时候，我觉得可能想法对你的触动就会有所不同。比如就是普通的辩护采纳率又有多少呢?如果普通的辩护采纳率也比较高，不能说我基于刑讯逼供的采纳率就低。这个低是8.7%，对比的是本身0到100%之间，连10%都不到。但是如果对比别的辩护，可能感受是不一样的，别的普通辩护采纳率也是很低，甚至低于这个的话，有了这样有可能就更高了，感受就不一样了。我就是说，要有对比的参照系和参照度可能可能是需要我们考量的，这就是局限性的第二个含义。

　　局限性的第三个含义是信息不对称问题怎么解决。比如你这里提到的，无论是我们的实务部门还是当事人的家属，可能都会对于非法证据的排除有他们相应的考量。这种考量实际上我觉得是不是也有信息不对称的因素在里面?我经常举的一个例子是，我们去年中央电视台报道的，也是我们高检通过努力，通过批准改组审查程序发现的一个差点酿成的冤案，就在河北保定顺平王玉磊的案件，他被屈打成招以后，检察机关去提审他，问他被害人是不是他杀呢?他一口咬定就是他杀的，检察官已经发现很多严重的问题，他就一口咬定说是他杀的。后来说我们现在已经到了批捕阶段了，不是拘留侦查的时候，我们既不会冤枉一个好人也不会冤枉一个坏人，他说就是我杀的。后来反复的进行，就说他是屈打成招的，就是一个冤案。

　　现在如果排除非法证据的时候，某一次证明不了的时候，审讯的合法性我们可以排除。但是在那个之后，有完整的录音录像设备，我们只有有时候关键时刻录音录像设备就坏了，就查不出来到底是合法的还是非法的，在之后的他说都可以用，这叫重复供述。这个不影响我们经常讲的，付磊刚才提到的，不影响定罪前提下的非法证据排除，通常会更容易排除。如果影响定罪，那么可能就不排除。我以重复供述罪为例，如果是信息对称，我们了解了更多的信息的话，他可能就知道，一个被打服了的人，承认他从来没有犯过的哪怕是一个死罪，很危险。换句话说，实证研究方法的局限性，有些不太好说，是需要我们引起高度的警惕，在采用这种方法的时候，看看有没有更多的信息是需要我们来关注的。

　　我想谈一下这个实证研究的方法，针对不同问题的时候它的意义，或者说它的含义是不同的。简单说，他针对价值问题和事实问题可能具有不同的意义。对于价值问题而言，当然首先有共性。实证研究方法，对于发现问题，找到问题产生的原因，以及寻求对策都会有新的地方。但是就价值问题而言，我认为实证研究方法不应当成为它的结论，不应当成为改变我们价值取向和价值导向或者价值追求的一个理由和原因。而不是说很多人都反对采用我们这个排非的程序，排非的这个结果我们就不用，为了现实出发我们放弃理想。你可以找原因，找到原因以后可以想办法来解决，但是不能放弃理想。而事实问题就不一样了，事实问题我们说这个原因到底在哪里?我们排除困难到底在哪里?我们再找到相应的对策，然后再来解决。价值问题要通过实证研究解决，我觉得太危险了，而且也太不应该了。

　　举一个很简单的例子，计划生育，现在价值取向的话，最早可能会有更多的人选择不是生二胎，20年前，我想我们不能以这个为理由。