侵权责任法三十六条之重塑---以网络交易平台的专利侵权责任为中心

姚志伟 广东金融学院法学研究所所长

谢谢尊敬的任会长，谢谢各位专家。

        非常感谢组委会给我一个宝贵的发言机会，我汇报的题目是“侵权责任法三十六条之重塑——以网络交易平台的专利侵权责任为中心”。接下来从研究背景和研究问题;侵权责任法三十六条适用于专利侵权领域的困境;现行法体系下嘉易烤诉金仕德、天猫案的突破 ;网络交易平台侵权规则的构建及侵权责任法三十六条之重塑五个方面进行汇报。

　　第一个方面是研究背景和研究问题。研究背景有三个，第一是侵权责任法三十六条是典型的法律移植产物，移植自美国DMCA512条，俗称避风港规则。三十六条制定后非常有争议，例如对“知道”的理解、合格通知的要件、适用于哪类网络服务提供者等主客观要件均展开了不同观点的争辩。第二个背景是，专利法修订草案中出现了互联网专条，《专利法修改草案》第七十一条(新增X2条)第二款规定：“网络服务提供者在接到专利权人或利害关系人合格有效通知后，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当对损害扩大部分承担连带责任。”根据该条款的文意内容，可见其直接照搬了“通知-删除”规则，引发了社会各界对网络专利侵权制度构建的思考与争议。第三个背景是，入选2015年度最高人民法院十大知识产权案例的“威海嘉易烤生活家电有限公司与永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”，该案二审法院对三十六条第二款中“必要措施”的解释极其有突破性，被选为十大案例也说明了最高院的认可，反映了司法机关对三十六条适用上的重大转变。在这三个背景下产生两个研究问题：1.侵权责任法三十六条第二款是否就等同于通知—删除条款?2.侵权责任法三十六条在特殊领域，如专利领域如何适用?其适用是否应有特殊性?

　　第二个问题是侵权责任法三十六条适用于专利侵权领域的困境。困境一是专利审查的复杂性与平台有限的审查能力。众所周知，专利法所保护的的客体，发明创造具有较强的技术性。在专利侵权认定时，对专业要求较高。认定被诉产品是否侵犯他人专利权，必须要具有阅读专利权利要求书与说明书的能力，对所涉专利有所了解，认知专利的技术点，确定产品的技术特征是否落入他人专利的权利要求保护范围。因此专利的侵权判断比版权和商标的判断都要复杂很多。从平台审查能力来看，其不具有专业的专利审查人员、主要只能凭借商品图片进行判断、判断的时间有限，都使得其审查能力十分有限，可以说基本不具有判断专利侵权的能力。困境二是通知删除规则适用带来的问题。通知删除规则实际上相当于一种“临时禁令”，在没有临时禁令所要求的担保情况下，由于其门槛过低，极容易被滥用，导致成为不正当竞争的工具，从而极大损害被通知人也就是卖家的利益，对平台利益也有侵害，同时也破坏了竞争秩序。可能正因为这些困难，美欧都没有把通知—删除规则适用于专利侵权领域。第三个问题是现行法体系下嘉易烤诉金仕德、天猫案的突破。该案是一起典型的涉及网络服务提供者对其平台上的专利侵权行为承担义务范围和责任构成的案件，案件的核心争议焦点之一在于：网络交易平台在收到有效通知后，是否采取了及时的必要措施。该案的创新点就在于：二审法院将“转通知”视为网络交易平台提供者应尽的“必要措施”。结合《侵权责任法》第三十六条规定，法院的这种司法认定，表明网络交易平台提供者只要履行了“转通知”义务，即视为采取了防止损害扩大的必要措施，无需再承担间接侵权责任。该案中二审法院实际上是对必要措施进行了扩大解释，将通知—删除规则变成通知—转通知规则。

　　第四个问题，网络交易平台专利侵权规则的构建。为应对网络专利侵权的困局，可以从两个层面构建：一是从司法层面：按照嘉易烤诉金仕德、天猫案的逻辑，法院对必要措施进行扩大解释。可以将转通知规则纳入，考虑到实践中的探索，还可以将转通知—限期反通知——逾期移除规则，即王迁教授提出的平台收到通知后，将通知转给被通知的卖家，卖家必须在限期内做出不侵权说明，逾期不说明则删除或者说移除商品链接。另外还有担保通知——删除制度，这是借鉴线下的做法，即对于一般通知，平台仅履行转通知义务;对有担保的通知，平台删除，这可以有效防止通知删除规则被滥用。司法从鼓励实践探索的角度，应该考虑把这些制度都用必要措施涵盖进去，鼓励各方探索更好地处理专利侵权的办法。二是立法上，那就是专利法的修订，可以肯定的是专利法一定要抛弃通知删除规则，至于采用什么规则，还是可以再观察观察实践的探索，让子弹再飞回，等各方能接受的较为成熟的模式出现也不迟。

　　最后一个问题，侵权责任法三十六条之重塑。可以明确是的三十六条第二款绝不等于通知—删除规则;而是应该在不同领域适用不同的规则，例如商标和版权领域可以采用通知——删除;专利领域可以采用刚才提到的转通知等规则;人格权领域有学者也认为应创新。那如何实现呢，还是二个层面，司法上仍然用对必要措施的解释，但考虑到法律的稳定性，可以适当的时候由最高院出台司法解释以明确。立法上则有待于各个特殊领域如专利领域的立法，专利法修改后，则专利法作为特别法优先于一般法适用，解决三十六条的适用难题。以上是我的汇报，不当之处，请批评指正，谢谢!

专家点评

杨临萍 最高人民法院民事审判第二庭庭长

　　尊敬的各位专家、尊敬的姚副教授、任会长，大家下午好。我是倒数第二个点评，姚副教授这篇论文的点评我说三点建议。第一点，既然我们的标题是侵权责任法三十六条之重塑，三十六条到底是什么内容?需要不需要重塑?第一款网络用户网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的应当承担侵权责任。第二是争议的焦点，网络用户利用网络服务实施侵权行为的被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，这个“等”是指等外等，是与前面列举事项所相等的等，接到通知后，对损害的扩大部分，与该网络用户承担连带责任，这是第二款。第三，网络服务提供者知道这是争执的焦点，网络用户利用其网络服务，侵害他人民事权益，未采取必要措施的与该网络用户承担连带责任，就是说侵权责任法三十六条第一款总的规定，第二款是争议的焦点，具体到了姚教授提的通知就等于删除这么一个规则。第三点是知道了这个连带责任的承担，这是最重的侵权责任。

　　第二点，姚教授5个论点，5个方面，第一方面的背景从侵权责任法三十六条从美国移植的避风港的规则，第71条第2款有合格有效通知，论文里面提到了，大家可以看一下，得出的结论是通知删除规则，这是本论文的论点，然后通过法院的两个案例对必要措施进行了文艺解释。同时，在三个背景提出两个问题，侵权责任法三十六条提出了通知删除规则，在专业领域有什么样的特殊运用。这个通知就等于删除规则带来的困境是平台的有限的审查能力和通知等于删除的临时禁令是不是权利失衡，提出了困境，怎么样来突破呢?提出通知就等于删除这个规则，通过案例的突破成为通知转通知这个规则，同时，也提出规则的建构就是司法的判定，对司法解释，专利法的修改，最后的结论是侵权责任法三十六条的重塑，通知等于删除应该得到修正，同时特别精彩的论文的结点侵权责任法三十六条第二款，通知后面要针对不同的法律形式，像商标、版权可以通知就删除，因为它有它的特殊性，专利这块，能不能通知转通知实行移除规则，提出了一个问号，人格权需要怎么样创新?事实上姚教授这篇论文把侵权责任法三十六条第二款通知这个等的规则的多元化，使用不同的特殊的法律形态要有不同的规则，提出来前两个规则，第三个规则人格权需要创新，人格权的规则是什么?最高法院2014年8月21号，就是我点评的第三点，审委会通过了最高人民法院关于利用信息网络侵害人事权益民事纠纷案件适用法律等若干规定，2014年10月10号实行，也就是我8月31号到了民一庭人民网的采访，这个司法解释把我说的侵权责任法三十六条，姚教授提的问题，总共19个条文，我念几个，第5个条文，通知的内容，包含哪些?怎么样就是合格有效的通知呢?姓名、名称、联系方式、要求采取必要措施的网络地址、足以准确定位侵权内容的相关信息，第三，同通知人要求删除相关信息的理由，被侵权人发送的通知，未满足上述条件，网络提供服务商主张免租条件的，人民法院应予以支持，第6条司法解释，人民法院使用侵权责任法三十六条第二款的规定，网络服务提供者等必要连接，有效服务的性质，准确的程度，网络信息侵害的类型和程度等因素综合判断，即使知道这里面是流动性的概念，是发展中的概念，需要根据不同类型的案件的情况，做出不同类型“等”的这一个字的规则的构建。

　　第9条司法解释，用7个资项目，第一网络服务提供商是否以人工、自动方式对侵权网络的信息、推荐信息、选择编辑、整理等方式做出整理，网络服务提供者应当具备管理信息的能力和提供的信息的性质等等，大家可以看最高法院的司法解释，题目就是侵犯人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定，第9条列了7项，不一一念给大家了。第三点的点评，司法解释已经非常明确的说对于人格权，人身权益当然包括人格权，没有引进通知和反通知的规定，而是针对人格权的特点，当你侮辱一个人的时候，只要符合这几个规定的要素就删除，最后的责任由通知人来承担，以达到给你权利的时候，也意味着你的义务，给你自由的时候，也意味着你的责任，一切后果由通知者来承担。而且网络用户可以直接告通知人，不需要中间的，直接就得是穿越了。所以说我的点评就这三点，最后的结论就是在法律的稳定性三十六条与法律的公平公正之间存在着竞争关系，在法律的成长与法律科学的悖论之中，也存在着竞争关系。当我们无论立法者、执法者、理论者和实务者用法律使用规则之间，寻求公正的法律思维的时候，我们要更多的关注已经现行有效的三十六条等字的含义，如果姚教授把最高法院的司法解释再加入本篇论文当中，我想就是在生活洪流和法律使用公平之间，寻找公正，谢谢。