网贷行业风险备用金的法律争议及其规范路径

邓建鹏 中央民族大学法学院教授

各位领导、专家学者，大家下午好！

        根据年龄规定，我不再是法学青年了。这几年一直从事互联网金融的研究，这篇论文是过去3年调研互联网金融的企业，尤其是网络借贷，结合我自己的思考完成的成果。

　　风险备用金是当前网贷行业健康发展的关键制度之一。但是，现行的网贷监管暂行办法对此未作任何规定。该制度无序发展如果长期持续，将明显不利于网贷行业的健康推进。同时，学界对风险备用金的研究亦非常有限，未能向业界及监管机构提供有效的智慧支持。因此，深度揭示网贷行业风险备用金制度存在的问题和法律争议，并有针对性地提出规范路径，对网贷行业的正常化而言，将极富现实意义。

　　P2P网络借贷是指对等主体通过第三方网络平台借贷，将有闲置资金的个人投资者和有资金需求的中小企业或个人对接，实现双方资金融通的过程。在当前，中国网贷平台数量超过国外P2P网贷平台数量的总和，行业的累计交易金额让国外同行望尘莫及。网络借贷行业在快速发展的同时，投资客户面临两大风险，这包括借款人违约的信用风险，以及平台跑路的风险。随着2016年以来为期一年的互联网金融专项整治的开展，在监管趋严的背景下，一些此前违法、违规的网贷平台难以为继，大量缺乏竞争力的网贷平台将加速倒闭。为帮助投资客户解决投资高风险问题，获得投资客户信任，许多网络借贷平台设立了投资人风险保障制度，其中之一即为风险备用金制度。风险备用金多为平台与借款人约定，为保障投资人利益，平台在每笔交易中提取一定比例的资金，当出现借款人违约时，由该笔资金对债权人的本息赔付。根据我们对三十家网贷平台的统计分析，目前主流网贷机构的风险备用金存在如下特征：主流网贷平台多数选择了风险备用金制度;各家平台风险备用金数额悬殊很大，其间差距百倍以上;各家平台计提风险备用金的比例并不相同，有些根据借款人不同信誉区分计提比例，有些则以统一比例计提，有的平台虽然公布风险备用金数额，但是迟迟未能及时更新，在官网上查不到最新数据;有的虽然声称采用了风险备用金制度，但是未在官网上出具相关银行报告，证明力有限;银行为平台出具的风险备用金报告实际上多为以平台所属公司名义设立的单位存款证明书。虽然风险备用金具有保障投资客户权益的重要作用，是网贷领域的一项极其重要的制度，但中国银监会在2016年8月24日会同其它三部委出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》对此未作任何规定。该监管办法对网贷平台定性为信息中介，网贷平台自身不宜再提供增信手段或托底保障。网贷平台自己提供的风险备用金制度涉嫌与监管办法相违背。然而，对于网贷行业发展非常重要的风险备用金制度，国内相关研究非常有限。为此，本文对风险备用金制度存在的问题深入探讨，并对风险备用金制度的规范化提出建议。

　　二是风险备用金的使用规则及欠缺。不同网贷平台的风险备用金都有相应的使用规则，各家规则略有差异，但主体内容近似。第一是过期赔付规则。第二是时间次序规则。第三是债权比例偿付规则。第四是有限赔付规则。第五是债权转移规则。随着网贷行业高速发展，风险备用金制度在实践中暴露出来的问题逐渐增多。第一是备用金风险保障能力不足的风险。第二是风险备用金存在被转移或挪用的风险。第三是风险备用金信息不明。另外，对于风险备用金的归属(所有权)问题，学界和业界存在不同看法;平台推出风险备用金制度，可能涉嫌自担保，与监管的基本精神和规范背离;当前风险备用金信息披露制度尚不够完善，存在诸多欠缺，未必能落实投资客户的风险保障。

　　三是风险备用金的法律争议。风险备用金存在着一些法律问题，其中风险备用金的权属与性质是最为关键的两个问题，业界对此也存在争议。除了那些明确风险备用金由平台(或关联机构)直接出资，包括自平台向借款人收取的管理费(这部分管理费属于平台的收入)中支出外，我们认为，风险备用金应归属被计提风险备用金的借款人所有。如果风险备用金属于平台所有，则存在如下法律风险：首先，平台的有限担保行为使其脱离了单纯的信息中介属性，变身为部分信用中介，这很有可能将单笔借款违约的风险转化为平台整体运营的风险。其次，P2P网络借贷平台在整个借贷过程中为借贷双方提供信息中介服务，负责审查借款人的资信状况，另外还以自己的信誉和资金为平台债务提供部分担保。一定程度上，这种部分增信的做法使得网贷平台成为没有“银行牌照的银行”。如果风险备用金自借款人处计提，并非源自网贷平台，则风险备用金虽然储存于网络借贷平台开设的银行账户，但所有权归属于被计提风险备用金的全体借款人，风险备用金不属于平台自有资产，风险备用金制度并非P2P网络借贷平台提供的担保。

　　四、风险备用金的规范路径。风险备用金制度在实践中存在账户信息披露不明、资金监管空白等缺陷，法律上亦有诸多争议，这些问题将影响风险备用金的保障能力，进而限制网贷行业的健康发展。根据前述分析，风险备用金制度可采取如下方式进行规范：第一，赋予风险备用金的合法地位。第二，规范风险备用金管理。可以借鉴英国Zopa的设立的“Safeguard fund”(“安全守卫基金”)模式。对于一些规模较小的网贷平台，也可以考虑另外一种简便方式，即网贷平台自每一笔借款计提一定比例的金额后，代表借款人向保险公司购买履约保证保险或履约保证险。该险种是指保险公司向履约保证保险的受益人(即投资人)承诺，如果投保人(即借款人)不按照合同约定或法律的规定履行义务，则由该保险公司承担赔偿责任的保险形式。第三，规范风险备用金信息披露内容。第四，规范风险备用金信息披露时间。最后，风险备用金计提比例与数额应进一步合理化。

专家点评

刘燕 北京大学法学院公司财务与法律研究中心主任

　　谢谢任会长，很高兴有机会来跟各位研究互联网以及互联网金融不管是法官还是嘉宾来讨论这个文章很有意思。这篇文章是非常技术性的话题，是特意这么安排的吗?我们确实是做技术性的问题，读起来很有兴致。这是很有意思的，我想要归纳文章的特点的话，一是谈到新财产，第二难讨论的问题，第三是耐琢磨的问题。我们喜欢从技术性角度来研究风险备用金的话，《金融法》的问题，金融是快速发展的领域，尤其是互联网金融，互联网金融技术操作层面，不太容易理解。有三个层次，第一关注交易本身，第二你清楚了怎么操作，各种细节是怎么样的，接下来要做的分析是法律关系分析，我们称之为《民商法》的探讨，在市场各个主体介入中间，各自有什么样的权利和义务，是遵循《民商法》、《物权法》，《合同法》，金融行业，《物权法》作为融资保障机制也存在。这是第二个层次，做《民商法》的分析，第三是监管法的角度，《民商法》是平等自愿的基础上做，金融监管主要是回应这个问题，当事人自己没有争议不介入，有争议，哪怕没有争议要从保护公益的角度来分析。

　　他从三个方面来展开，金融监管会分过来应该是我们对民商法关系的规定，《民商法》的问题在法院处理，监管问题由金融监管者处理，一般把这两个处理区分开，这个问题我们也看到，不光是这个例子，我们也看到，中国的金融从原来的大一统高度管制的状态走向逐渐放开，逐渐金融自由化过程，使得我们的金融交易，都是通过金融监管者，修改监管规章授权放行的基础上出来的，监管者描述了他所期待的金融创新交易的基本模型，或者是对金融法律管理做了简单的界定，金融监管者不是搞民商法的，他对监管法的描述有时候是扭曲的，甚至是干扰了正常的合同秩序，或者是民商法的界定。从银行的理财基金等等之争，银监会说是理财，不说是信托。监管者会受制于一方面可能不了解市场的运作模式，受制于我们国家信托法特殊的立法模式，信托不是作为类似于公司或者是类似其他的组织体，或者是合同关系，而是把信托做成一个行业，而在信托银行、分业保险，分业监管的模式下，不是信托公司没办法做信托了，导致了由于监管自己对民商法了解不清晰，以及我们监管信托法的状态，和分业经营和分业监管的格局，导致我们要对金融关系做准确的判断，民商法的讨论是讨论一切问题的争议和出发点，没有办法把这个问题讨论清楚。我今天非常高兴看到邓建鹏博士，都已经是教授了，年纪很轻学术很深。选了一个非常好的题目，是很小的题，可以做大，很遗憾你没有做大。王红霞博士讨论问题找婆家，我也是在杂志社做编辑工作，没办法跟张老师相比。你要把问题的高度从小到大全部建立起来，张老师肯定很欣赏。

　　自从你点破了，我就突然反映过来我来的目的是什么，原来从编辑互动的角度。不光是写文章，而是非常有意思的问题。我简单说一下，我对文章从这个角度讲，文章做的不够透，更多是描述现象，简单说了一下民商法的问题的讨论，在你说的权属争议，这部分钱到底是谁的钱，是平台的财产还是借款人的财产，这样的问题，而这个问题的认定，我们看到一方面有钱从哪儿来影响他，是从借款人的款项里面提取过来的，还是从平台自己的钱里面掏出来的，两条路径都有，会干扰你判断，你要给出一般性的结论，本身就有困难的。第二，刚才讲的监管还进一步干扰了问题的判断，今天的互联网监管的新规，十部门的规，不允许平台做担保，实际上否定了这样的风险备用金作为平台资产的合理性，大家就把它理解为资产变成平台的钱，就不是平台担保了，把这个变成了信息中介，是撮合者，不允许用财产来出现，监管法上否定了你对它的权属的认定，只能规定为借款人的钱，就会发现很多问题逻辑不畅，操作不当。这个问题的定位，从法理的角度进行实事求是、客观的分析，在这个背景下，我们要回答的就是，这里面具体去展开，没有时间不展开了。我看你拿着做对比的，有国外的对比，同时也有国内的证券交易所，他们也有风险备用金，同时也有互保金，他们的资金抽取来源也是两个来源，一个是券商和期货公司从手续费里面抽出来，还有从交易所的替大家做结算就有手续费收入，从这里面抽一点，也是这两个来源，法律上界定为相互的互保金，将风险备用金界定为平台的财产，专款专用为市场的秩序出现风险、违约去服务。这个问题一旦我们要去看操作，跟所有权归属相关，也不是说所有的问题都是由所有权归属来定，在这个所有权归属下，当然定位为平台的话，因为证券交易所本身就有担保的功能，法律上规定的交易所任何一方违约的时候，替那一方完成这种履约的过程。你要拿它跟中国实践比，会找到更多有意思的素材，这样的话你的结论最后不会是屈从于现在监管对这个问题的描述，而是提出真正既符合学理又符合市场实践，非常好的风险监管，保护市场秩序的措施，你的认知会不一样，谢谢。