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下半场发言人季烨:两岸协商谈判三十年的法律思考

时间:2018-08-09   来源:  责任编辑:fml

各位领导、各位专家学者:

  大家上午好!我来自厦门大学台湾研究院,今天非常荣幸能有这样的机会跟各位汇报一下我的研究成果。我的发言题目是《两岸协商谈判三十年的法律思考》,目的是想回顾一下过去几十年来两岸制度化协商谈判的成果,除了我们所看到的二十几个文本之外,在这背后做出了哪些进展。我的发言主要包括三部分:一是历史回顾,二是实践意涵,三是未来可能面临的挑战。

  两岸协议是两岸制度化协商的主要形式,在过去30年来,两岸已经达成了多项协议、备忘录、共识和共同意见,在座的周志怀会长曾经把这段历史描述为“协议拉动型”的两岸关系发展模式。现在两岸协商谈判机制处于停滞状态,但我想从长远来看,这样的机制是不可取代的,它是目前唯一的获得两岸公权力授权的公开沟通对话机制,也是唯一在两岸范围内产生事实上法律拘束力的规范性文件。

  回顾历史,我们发现两岸制度化协商谈判主要包括三个阶段,也就是所谓的90年代初两会模式的开启,2000年之后所谓的“澳门模式”,以及2008年之后两会模式的重新恢复。

  要提更早的一段历史,是上世纪80年代末期,1986年之后两岸在相关事务方面仍然有一些个别的接触。这样的两岸协商谈判的历史要比两会模式更早,体现为在处理华航事件、在处理奥运称号、在处理金门协议等方面,两岸进行了一些谈判。因为这部分主要是历史性描述,我就不再重复了。

  通过这将近30年来的两岸制度化协商谈判,我把它背后的意涵概括为三个。第一个,两岸制度化协商谈判始终恪守一个中国原则。需要注意,两岸制度化协商谈判从来不是没有原则和前提的。事实上,在两岸两会启动之初,两会就曾经围绕一个中国原则产生过非常激烈的斗争并最终确立。一个中国原则是两岸政治协商谈判的基础,也是两岸协议的法律原则,体现在两个方面:一是两岸特色的规范术语,排除了国际法上的相关术语,这表明两岸最终谈判的文本坚持了一个中国原则,而不是所谓的“国与国”之间的关系。二是两岸协议里面具有两岸特色的制度性安排。比如海峡两岸投资保护和促进协议,一般的国际投资保障协议更多采用的是第三方仲裁程序,但两岸之间采用的是两岸投资争端的调解机制。类似于这样的替代性制度安排,也表明了两岸之间的性质。

  第二个,通过两岸制度化的协商谈判,通过所达成的两岸协议,已经在事实上开启了两岸公权力交往机制,第一个阶段,也就是上世纪90年代,两岸协商谈判主要在两会人员之间展开,台湾方面排斥公权力机构人员参加,但是在之后所谓的“澳门模式”以及2008年之后,不但国台办甚至两岸相关业务主管部门的官员都大量出现在两岸协商谈判中,甚至以两会顾问身份直接参与谈判。所以,两岸公权力机关在2008年两会协商谈判中是“出镜者”,在几乎两岸协议过程中都有标准条款,也就是建立了两岸相关业务主管部门常态化的直接联系机制。

  第三个,通过两岸的协商谈判,其实已经慢慢触及到怎么去看待台湾区法律制度的核心问题。1949年之后大陆方面废除国民党所谓的“六法全书”,但这在后来的现实中遇到很大问题,所以2010年通过最高法的司法解释对台湾地区的民商事法律进行了认可,在涉台司法审判中可以适用。但是私法以外的其他法律也就是公法是否已经得到了部分认可,其实两岸协商谈判里已经部分地回应了这个问题。比如被判刑的移管问题,通过大陆的相关司法解释,我们要接收已经在台湾被判刑的大陆被判刑人,实际上采用双重犯罪原则。所谓双重犯罪,就是这个行为不但在大陆构成犯罪,而且在台湾也构成犯罪,既然在台湾也构成犯罪,也就是根据台湾地区的刑法构成犯罪,换句话说我们已经认可了台湾刑法是法律。通过这个个案可以看出对于台湾的公法我们采取了认可态度。所以结合起来,随着两岸关系发展,这个问题上已经得到了相当程度的解套,所以可以考虑在一定条件下区别对待甚至整体性地认可台湾地区法律制度。

  未来两岸协商谈判面临的挑战,主要有四个。一是两岸协商谈判的政治和法律基础有待夯实,这个内涵相对简单但却最重要。二是两岸协商谈判成果的法律性有待明晰。在未来相关的法律制度建设里面,应该给两岸协议适当的名分,只有给这样的名分,才可能在未来相关实践中有更清晰的答案,这是两岸关系制度化重要组成部分。三是两岸协商谈判成果的权威性有待维护,两岸协议可以谈,但谈后却没有办法生效,这是大问题。最根本问题,台湾地区的“公民投票”在两岸协议监督过程中会有什么样的作用,未来的两岸协议乃至于两岸和平协议,如何去接受所谓台湾地区直接民意的检验,这是需要进一步研究和讨论的。四是两岸协商谈判的可持续有待拓展,拓展表现在两个方面:第一个是既有两岸协议的后续谈判问题,第二个是未来如何把两岸协议从事务性走向政治性。从过去的实践可以看出来,政治议题其实在两岸两会协商过程里没有回避过,无论是三通、金融合作、食品安全乃至共同打击犯罪、司法互助都有政治意涵,所以不可能排除,政治议题是未来两岸两会最大的发展空间。这是我的粗浅报告,请各位家学者批评指正。

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