烟草广告的立法博弈——广告法修订前瞻之三

　　刘双舟

　　在广告法的修订中，烟草广告的存废问题是所有修订焦点中争论最激烈、牵涉面最广、社会关注度最高的一个热点问题，也是广告法修订草案内容中遭受非议最多地方。本文拟结合广告法修订的背景，对我国烟草广告法律制度的现状、存在的主要问题、控烟派与反控烟派之间在修订法律中的立法博弈进行较为全面的分析探讨，并就广告法修订时应如何对待烟草广告提出自己观点和建议。

　　一、现行烟草广告法律制度的构架

　　早在清末民初时期，香烟广告就已经成为我国商业广告的主力，艳丽的美女香烟广告曾是近代中国城市繁华时髦的标志，许多国际品牌独特的香烟广告设计几乎家喻户晓。吸烟有害健康早已成为国际社会的共识，世界上很多国家都制定有专门的烟草广告准则，将烟草广告作为监管的重点。但是我国对于烟草给健康来带的危害性的认识却比较晚，导致在很长一段时间内，规范和控制烟草广告的法律一直处于空白状态。

　　政府最早表明控烟态度的是1979年7月22日，卫生部、财政部、农业部、教育部、轻工部五个单位联合制定，并经国务院批准公布了《关于宣传吸烟有害与控制吸烟的通知》。“通知”首次表明了我国政府对控制吸烟问题的政策和立场。之后，控制烟草的活动才在我国逐步兴起并开始纳入法律规范的范畴。1985年10月1日起，全国铁路禁止在不吸烟车厢内吸烟;1986年，上海市确定每年4月15日为全市“劝阻吸烟日”;1987年6月1日，北京火车站全站禁烟，成为我国第一个无烟车站。

　　控烟活动催生了有关控制烟草和规范烟草广告的立法活动。1987年12月1日国务院颁布了《中华人民共和国广告管理条例》，首次以行政法规的形式规定“禁止利用广播、电视、报刊为卷烟做广告”。1990年2月，“中国吸烟与健康协会”成立，审议了《中华人民共和国烟草危害控制法(讨论稿)》。1991年国家颁布了《烟草专卖法》，作为一部专门管理烟草制品的法律，规定“卷烟、雪茄烟应当在包装上表明焦油含量级和‘吸烟有害健康’”。1992年国家工商行政管理局发出《关于坚决制止利用广播、电视、报纸、期刊刊播烟草广告的通知》，“通知”重申了“禁止利用广播、电视、报纸、期刊刊播下列涉及烟草内容的广告：第一，冠以烟草商标名称的特约刊播栏(节)目、文艺演出和体育赛事预告等形式的广告;第二，前述形式的广告，虽不冠以烟草商标名称，但在画面、背景等处显示烟草产品或其商标，或不含有烟草产品或其商标，但属于烟草产品的创意广告;第三，在介绍烟草企业的广告中，介绍烟草产品或其商标;第四，关于烟草产品获得荣誉称号的祝贺广告”。1994年12月1日，上海市政府制定实施了《上海市公共场所禁止吸烟暂行条例规定》。

　　1995年2月1日，《中华人民共和国广告法》正式实施。《广告法》将烟草广告作为特殊类型的广告进行了特别规制，禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。凡是以烟草企业名称或卷烟商标名称的名义举行的赞助广告活动，必须经省以上工商行政管理机关审查批准。

　　为了贯彻执行《广告法》，国家工商行政管理局于1995年12月20日公布了《烟草广告管理暂行办法》，明确了烟草广告的含义和管理范围，发布标准、审批程序、法律责任。此外，国家工商行政管理局还下发了烟草广告的有关规范性文件，规定：广播、电影、电视、报纸、期刊等5种媒介和各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所禁止发布烟草广告;经过批准可以发布烟草广告的小型纪念品等,不得出现吸烟形象、未成年人形象，不得出现鼓励、怂恿吸烟、表示吸烟有利人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张的语言文字或画面。同时，烟草广告必须标明“吸烟有害健康”的警句。警句必须清晰、易于辨认，所占面积不得少于全部广告面积的10%。2008年，依据《产品质量法》和《烟草专卖法》，国家烟草专卖局与国家质量检验检疫局联合发布了《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》，对烟草制品包装和标识做了较为明确的规定。

　　至此，我国形成了以《广告法》为核心，以《烟草广告管理暂行办法》和《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》为主要依据，以国家工商总局针对烟草广告所做的各种规定为辅助的烟草广告法律体系。烟草广告法律体系是庞大、复杂而又相对独立的法律体系，其组成包括了基本法律、行政法规、部门规章、国家工商行政管理部门的“答复”以及相关法律法规和政策性文件等。

　　从内容上分析，我国有关烟草广告的法律规定主要由禁止性规定、命令性规定和行政许可三部分构成。禁止性规定包括：禁止发布烟草广告的大众传播媒介、禁止发布烟草广告的公共场所、禁止发布烟草广告的内容。首先，禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊等大众传播媒介发布烟草广告;其次，禁止在候车室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告;第三，禁止在烟草广告中出现的内容包括：吸烟形象;未成年人形象;鼓励、怂恿吸烟的情形;表示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张的内容;其他违反国家广告管理的内容。命令性规定指发布烟草广告时必须履行的法定义务，主要是要求烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”的警语，并且警语必须清晰、易于辨认，所占面积不得少于全部广告面积的10%。烟草广告活动必须取得行政许可。在国家禁止范围之外的媒体或者场所发布烟草广告，必须经省级以上广告监督管理机关或者其授权的省辖市广告监督管理机关的批准;烟草经营者或者被委托人直接向商业服务业的销售点和居民住所发送烟草广告，必须经所在地县级以上广告监督管理机关的批准。

　　二、《烟草控制框架公约》及其要求

　　随着科学的发展，人们对“吸烟有害健康”的认识逐步加强。世界卫生组织从1969年开始致力于推动全球范围的控烟工作。1970年5月，第23届世界卫生大会通过了WHA23.32号决议，较为全面地提出了控烟的具体措施。之后，世界卫生大会陆续就控烟问题通过了多项决议。

　　(一)《烟草控制框架公约》的制定

　　1995年5月，第48届世界卫生大会提出了制定《烟草控制框架公约》的设想，通过了WHA52.18号决议，授权世界卫生组织启动“公约”制定工作。1996年5月，第49届世界卫生大会通过了WHA49.17号决议，正式决定制定《烟草控制框架公约》。1999年，第52届世界卫生大会通过了WHA52.18号决议，决定着手制定《烟草控制框架公约》及相关议定书，同时决定成立由所有成员国参加的政府间谈判机构及框架公约组。同年10月，《烟草控制框架公约》第一次工作组会议召开，开始起草公约草案。2002年7月，第一份较为完整的《烟草控制框架公约(草案)》文本出台并在网上公开。2003年3月1日，历时4年共6轮的政府间谈判结束，《烟草控制框架公约》的制定工作宣告完成。2003年5月21日，在瑞士日内瓦召开的第56届世界卫生大会上，世界卫生组织192个成员一致通过了WHA56.1号决议，联合国系统内第一部具有法律约束力的医药卫生多边条约，即《烟草控制框架公约》获得通过。2004年6月30日，《烟草控制框架公约》结束对外签署，共计168个国家签署该公约，涵盖全球约80%的人口，这是联合国历史上受到最广泛热诚接受的国际条约。

　　(二)《烟草控制框架公约》内容

　　《烟草控制框架公约》由11部分组成，共38条，约14000字。其中与烟草广告法律制度相关的核心内容主要是：烟草制品的包装和标签(第11条)，烟草广告、促销和赞助(第13条)，禁止向未成年人销售烟草(第16条)。

　　世界各国的实践经验表明，有效的健康警语和信息以及其他烟草制品包装和特别的图片对警示消费者有直接和明显的作用，对减少烟草制品的购买量也有一定的效果。基于此，《烟草控制框架公约》在第11条“烟草制品的包装和标签”中，对烟草制品的包装和标签作出了详尽规定。要求每一缔约方应在本公约对该缔约方生效后三年内，根据其国家法律采取和实行有效措施以确保：第一，烟草制品包装和标签不得以任何虚假、误导、欺骗或可能对其特性、健康影响、危害或释放物产生错误印象的手段推销一种烟草制品，包括直接或间接产生某一烟草制品比其他烟草制品危害小的虚假印象的任何词语、描述、商标、图形或任何其他标志。其可包括“低焦油”、“淡味”、“超淡味”或“柔和”等词语。第二，在烟草制品的每盒和单位包装及这类制品的任何外部包装和标签上带有说明烟草使用有害后果的健康警语，并可包括其他适宜信息。这些警语和信息：应经国家主管当局批准;应轮换使用;应是大而明确、醒目和清晰的;宜占据主要可见部分的50%或以上，但不应少于30%;可采取或包括图片或象形图的形式。第三，除了前述规定的警语外，在烟草制品的每盒和单位包装及这类制品的任何外部包装和标签上，还应包含国家当局所规定的有关烟草制品成分和释放物的信息。

　　《烟草控制框架公约》第13条是有关烟草广告、促销和赞助的规定，核心是全面禁止烟草广告、促销和赞助。第一，各缔约方认识到广泛禁止广告、促销和赞助将减少烟草制品的消费。第二，每一缔约方应根据其宪法或宪法原则广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助。根据该缔约方现有的法律环境和技术手段，其中应包括广泛禁止源自本国领土的跨国广告、促销和赞助。就此，每一缔约方在公约对其生效后的五年内，应采取适宜的立法、实施、行政和/或其他措施，并应按第21条的规定相应地进行报告。第三，因其宪法或宪法原则而不能采取广泛禁止措施的缔约方，应限制所有的烟草广告、促销和赞助。根据该缔约方目前的法律环境和技术手段，应包括限制或广泛禁止源自其领土并具有跨国影响的广告、促销和赞助。就此，每一缔约方应采取适宜的立法、实施、行政和/或其他措施并按第21条的规定相应地进行报告。第四，根据其宪法或宪法原则，每一缔约方至少应：禁止采用任何虚假、误导或欺骗或可能对其特性、健康影响、危害或释放物产生错误印象的手段，推销烟草制品的所有形式的烟草广告、促销和赞助;要求所有烟草广告,并在适当时包括促销和赞助，带有健康或其他适宜的警语或信息;限制采用鼓励公众购买烟草制品的直接或间接奖励手段;对于尚未采取广泛禁止措施的缔约方，要求烟草业向有关政府当局披露用于尚未被禁止的广告、促销和赞助的开支。根据国家法律,这些政府当局可决定向公众公开并根据第21条向缔约方会议提供这些数字;在五年之内，在广播、电视、印刷媒介和酌情在其他媒体如因特网上广泛禁止烟草广告、促销和赞助;禁止对国际事件、活动和(或)其参加者的烟草赞助。第五，各缔约方应合作发展和促进消除跨国界广告的必要技术和其他手段。

　　《烟草控制框架公约》还有一个重要贡献是对未成年人的特殊保护制度，内容主要体现在“公约”第16条的规定。要求“各缔约方在适当的政府级别采取和实施有效的立法、行政措施”禁止向未成年人出售烟草制品。其中与烟草广告法律制度相关的措施主要体现在：第一，对于直接烟草广告，“公约”规定应当在所有销售烟草制品的地方进行清晰醒目的告示，明确不得向未成年人出售烟草。第二，在间接烟草广告方面，“公约”要求不得将烟草制品的形状运用到糖果、点心、玩具或其他任何事物上销售给未成年人，因为这相当于在对未成年人具有吸引力的常接触的物品上间接进行烟草广告。第三，对于烟草促销活动，“公约”规定禁止以自选方式销售烟草制品，禁止向未成年人免费分发烟草制品。第四，在烟草制品包装方面，“公约”要求缔约方应努力禁止分支或小包装销售卷烟，因这种销售会提高未成年人对此类制品的购买能。

　　(三)我国加入《烟草控制框架公约》

　　《烟草控制框架公约》是世界卫生组织通过的第一个具有国际法约束力的全球性公约，也是第一个旨在限制全球烟草和烟草制品的公约。2003年5月，《烟草控制框架公约》通过后，我国政府于当年11月10日在纽约联合国总部签署了该“公约”，成为第77个缔约国。2005年8月28日，我国第十届全国人大常委会第十七次会议正式批准了《烟草控制框架公约》。根据《烟草控制框架公约》的规定，自批准之日后的90天起，即从2005年11月26日期，《烟草控制框架公约》在我国正式生效。《烟草控制框架公约》第13条规定，“各缔约方应根据其宪法或者宪法原则，在公约对其生效后的5年内，广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助”。根据这一要求，我国最迟应自2011年1月起，履行《烟草控制框架公约》这一国际公约规定的义务，全面禁止所有烟草广告、促销和赞助。

　　三、现行烟草广告法律制度与国际公约要求的差距

　　《烟草控制框架公约》在我国正式生效后，对我国烟草广告法律制度的完善和实施起到了很大的推动作用。《烟草控制框架公约》生效前，我国开展的控烟活动主要依靠公共卫生专家的研究和呼吁，而在《烟草控制框架公约》生效后，控烟活动转变成为了一项政府行为，全国人大代表和全国政协委员积极提交提案和议案，支持控烟立法，政府有关部门本应积极履约，抵制烟草企业的促销和赞助活动。但是由于受到利益团体的极力阻挠，《烟草控制框架公约》的要求在我国的全面落实并不顺利。我国现行控制烟草广告的法律制度与《烟草控制框架公约》的要求仍然存在巨大差距。2011年之后，我国并未能够如期履行《烟草控制框架公约》有关“全面禁止所有烟草广告、促销和赞助”这一国际法义务。

　　(一)烟草制品广告包装法律制度方面的差距

　　为了落实《烟草控制框架公约》关于烟草产品包装的要求，2008年，国家烟草专卖局与国家质量检验检疫局依据《产品质量法》和《烟草专卖法》，联合发布了《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》，其进步主要体现在三个方面： 第一，增加了健康警语的条款。“规定”要求“卷烟包装体上应使用中华人民共和国的规范中文汉字和英文印刷健康警语”。警语内容分两组，第一组是“吸烟有害健康SMOKING IS HARMFUL TO YOUR HEALTH;戒烟可减少对健康的危害QUIT SMOKING REDUCES HEALTH RISK”;第二组是“吸烟有害健康SMOKING IS HARMFUL TO YOUR HEALTH;尽早戒烟有益健康QUIT SMOKING EARLY IS GOOD FOR YOUR HEALTH”。第二，规定了健康警语的使用方法，包括警语的轮换使用、警语的面积、警语的位置等。“规定”要求：健康警语应轮换使用，在市场流通环节中的同一品牌、同一规格、同一包装、同一条码的卷烟，其条、盒每年应轮流或同时使用两组不同健康警语标识，同时使用时不要求条、盒警语一一对应;健康警语应位于卷烟条、盒包装正面和背面，正面使用中文警语，背面使用对应英文警语;警语区域所占面积不应小于其所在面的30%，底色可采用原商标的底色(纹);盒包装健康警语应位于其所在面下部，条包装健康警语应位于其所在面右侧。第三，对健康警语提出了“明确、清晰和醒目，易于识别”的要求。规定：中文字体采用黑体字，英文采用Arial Narrow字体，中文字体高度不得小于2.0mm，英文不得大于相应汉字。颜色采用与警语区域底色有一定差异的色组;对于卷烟的国家标准要求，在包装体应按照要求标注焦油量、烟气烟碱量及烟气一氧化碳量等烟气成分和释放物的信息，中文字体高度不得小于2.0mm。

　　《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》虽然取得了一些进步，但是与《烟草控制框架公约》的要求相比，我国烟草制品的包装和标识的法律规定仍然存在较大差距。健康警语的内容、字体与大小、面积、轮换使用等内容仍然不符合《烟草控制框架公约》的要求，主要表现在：第一，新增的两组健康警语非常简单且极为相似，内容没有冲击力，没有准确地说明吸食烟草的严重危害性，消解了警示标识的警示作用，同“公约”精神背道而驰。第二，对健康警语的面积要求仅达到了“公约”30%的最低标准，而且在国内的烟盒上，正面使用中文警语，背面使用对应英文警语，这导致宣传面积减小一半，因为中国烟民相当一部分为农民或文化水平较低的群众，英文警语对他们根本不起作用。第三，字体不得小于2mm，即小6号字，比原来的小5号字还小，字体和背景有一定色差即可，不符合“大而清晰”的要求。第四，警语全部为文字形式，没有任何一种使用图片形式，这样的标准仅勉强达到了“公约”中最低要求，与国外已普遍施行的、使用图文并茂的大幅彩色警示图片的做法形成鲜明反差，远远落后于世界大多数国家; 第五，除了在卷烟包装健康警示的形式上存在不足之处之外，我国在警示的轮换数量和频率上也明显落后于一般国家。目前，许多国家都规定了数量相对较多的警语。如澳大利亚法律已经规定了该国境内销售的卷烟包装使用两套警告，每套7个，每12个月两套警告轮换使用。加拿大也有16个警告标签。巴西作为世界上优质烟叶的第二大出口国和南美最大的烟草消费国，从2008年通过了第三套10个图片，并于2009年投入使用，要求同时或连续展示警告，警告必须至少每5个月更换一次。 相比之下，我国仅使用两组简单的、文字近似雷同的文字警语，每年轮换一次，根本没有起到烟草警示语的作用。

　　世界卫生组织《烟草控制框架公约》缔约国第三次大会于2008年11月22日在南非举行，此次会议公布了各国履约的简报。简报曾以揶揄的口吻评价了中国的新烟盒：尽管烟盒的正反两面都印制了烟草警示语，但是这些警示被放置在了烟盒的底部而非上方;警示语的面积只占了整个烟盒面积的30%，并且只有文字而没有附有警示图片;其中一面警示语是看不清的英文，一种只为少数中国人所熟悉的语言。从这一评价中，可以窥见我国在烟草制品包装和标识方面的要求与国际标准的差距。

　　(二)禁止烟草广告、促销和赞助法律制度方面存在的差距

　　我国在加入《烟草控制框架公约》之后，《广告法》、《烟草专卖法》、《烟草广告管理暂行办法》等与烟草广告有关的主要法律文件并未进行全面修订，其结果是，即使在2011年之后，我国也并未按约如期完全禁止烟草广告，只是对烟草广告发布的内容和程序做了一些相应的规定。根据《广告法》和《烟草专卖法》的规定，我国禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告;禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设路烟草广告。同时，《烟草广告管理暂行办法》规定了特殊类型烟草广告的审批程序和烟草广告中不得包含的内容。从这些规定可以看出，我国法律对烟草广告活动的调整范围非常狭窄。一方面，未广泛禁止所有的烟草广告、赞助和促销;另一方面，实践中存在大量的变相烟草广告。这显然不符合《烟草控制框架公约》“广泛禁止所有烟草广告、促销和赞助” 的要求，这主要表现在。

　　在烟草促销活动方面，我国《关于规范卷烟促销活动暂行规定》虽然对在中国境内从事的卷烟促销活动的主体、内容、形式作了规定。但是我国没有专门对烟草赞助进行规制的法律，相关规定主要零散存在于《广告法》和《烟草广告管理暂行办法》等法律文件之中。第一，根据《广告法》，烟草经营者通过赞助文艺、体育及其他社会活动发布广告的，属于烟草广告，应当经省、自治区、直辖市或者由其授权的省辖市工商行政管理机关批准。第二，《烟草广告管理暂行办法》规定，在各类临时性广告经营活动中，凡利用烟草经营者名称、烟草制品商标为活动冠名、冠杯的，不得通过广播、电视、电影、报纸、期刊发布带有冠名、冠杯内容的赛事、演出等广告。

　　依据广告是否直接针对烟草制品，可以将烟草广告分为直接烟草广告和变相烟草广告两种类型。直接烟草广告是指“烟草制品生产者或者经营者发布的，含有烟草名称、标识，烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。这类广告明显涉及烟草制品，比较容易识别和区分。由于法律进行了明确规定，我国目前直接宣传烟草的广告，在广播、电视、电影、报纸、期刊上已经难觅踪影。变相烟草广告且相当泛滥。《烟草广告管理暂行办法》规定,“禁止利用广播、电视、电影节目以及报纸、期刊的文章,变相发布烟草广告”。但是对于什么是变相烟草广告,现行法律法规并未予以明确界定，这为变相烟草广告留了很大的施展空间。常见的变相烟草广告形式主要有：通过新闻报道在电视、包装、杂志、电台等媒体上进行企业形象宣传;利用产品命名宣传品牌形象，如电视台栏目冠名、大型活动冠名、公益赞助等到;工商联手，有机会、有针对性地开展各类中断促销;在重点市场、醒目位置的大型户外广告宣传。这些变相烟草广告的存在，使我国履行《烟草控制框架公约》“广泛禁止所有烟草广告、促销和赞助” 义务的努力大打了折扣。

　　(三)保护未成年人利益法律制度方面的差距

　　现行《广告法》规定，广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》也均禁止未成年人吸烟，禁止烟民在未成年人面前吸烟，禁止向未成年人出售香烟。《未成年人保护法》规定，禁止向未成年人出售烟酒，经营者应当在显著位置设置不向未成年人出售烟酒的标志;对难以判明是否已成年的，应当要求其出示身份证件。任何人不得在中小学校、幼儿园、托儿所的教室、寝室、活动室和其他未成年人集中活动的场所吸烟、饮酒。《预防未成年人犯罪法》规定，未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得吸烟、酗酒。《烟草专卖法》也规定，国家和社会加强吸烟危害健康的宣传教育，禁止或者限制在公共交通工具和公共场所吸烟，劝阻青少年吸烟，禁止中小学生吸烟。

　　我国青少年吸烟的原因有很多种，其中有很大一部分是受影视剧中的吸烟镜头的误导。为避免电影和电视剧中个别镜头误导社会公众吸烟，特别是让未成年人远离烟草，2009年9月25日，国家广电总局电视剧司向社会发布了《广电总局电视剧管理司关于严格控制电视剧中吸烟镜头的通知》，提出三项要求：第一，电影和电视剧中不得出现烟草的品牌标识和相关内容，及变相的烟草广告;不得出现在国家明令禁止吸烟及标识禁止吸烟的场所吸烟的镜头;不得表现未成年人买烟、吸烟等将烟草与未成年人相联系的情节，不得出现有未成年人在场的吸烟镜头。第二，严格控制与烟草相关的情节和镜头。严格控制以“艺术需要”、“个性化表达”为名出现的吸烟镜头，应尽量用其他形式代替以吸烟表现人物心理、现场氛围的情节;对确因剧情需要出现的吸烟镜头，应尽可能缩减吸烟镜头的时长和频率。第三，各省级广播影视行政部门、中央电视台、总政宣传部艺术局要高度重视电影、电视剧控烟对全社会的示范引导作用，切实担负起管理监督职责，积极向所辖电影、电视剧制作机构倡导无烟电视剧，引导导演、演员不拍摄吸烟镜头。

　　上述法律和相关政策规定，对于保护未成年身心健康起到了一定的积极作用，但是距离《烟草控制框架公约》的要求距离还很大，远远未能起到真正保护未成人的作用。除了大量变相烟草广告的存在以外，现行法律制度还存在着两大缺陷：一是执法主体不明确，二是法律责任不清楚。比如，根据《未成年人保护法》的规定，向未成年人出售烟酒，或者没有在显著位置设置不向未成年人出售烟酒标志的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。但是法律并没有明确具体由哪一职能部门来负责执法。由于烟草零售的主管部门既有工商行政部门，还有烟草专卖行政主管部门，导致违法行为出现时往往没有一个执法部门进行查处。再比如，《预防未成年人犯罪法》规定，任何经营场所不得向未成年人出售烟酒。但是该法并未规定零售经营者向未成年人出售烟草制品的具体法律责任。在这种情况下，其执法效果就可想而知了。

　　四、烟草广告法制进程中的博弈

　　在我国烟草广告法制建设的进程中，始终存在着控烟派与反控烟派两种势力的博弈。主张控烟的一方主要有疾控中心、公共卫生领域的学者和社会各界控烟力量;反控烟一方主要是烟草专卖主管部门、烟草企业及其烟草相关利益集团。双方的博弈大致可以分为三个阶段：2003年我国加入《烟草控制框架公约》之前为第一阶段;2003年我国加入《烟草控制框架公约》至2011年前为第二阶段;2011年至今为第三阶段。

　　在第一阶段，主张立法控制烟草和规范烟草广告的一方占据了上风，博弈的结果是，我国规制烟草广告的一系列法律制度的出台与我国正式加入世界卫生组织《烟草控制框架公约》。这一阶段是从上世纪80年代的“控烟运动”开始的。1954年，英国皇家医学会发表“吸烟与健康”的报告，首次提出吸烟与肺癌有关，吹响了反烟运动的号角。1964年，美国医政总署根据6000多篇论文，首次提出“吸烟与健康”的报告，结论是：吸烟是一种与疾病和死亡有关的极为重要的因素，需要立即采取措施。1969年，世界卫生组织所属欧、美委员会通过决议：吸烟严重危害人体健康，禁止在世界卫生组织开会的场所吸烟。1980年，世界卫生组织总干事马勒博士发表了关于本年度世界卫生日确定为戒烟日的谈话，号召在全世界范围内开展“要吸烟，还是要健康，任君选择”的活动，吸烟和健康被放在了对立的位置。1987年，世界卫生组织总部宣布：将1988年4月7日定为世界无烟日，后来又将每年的5月31日作为当年的世界无烟日。受世界“反烟运动”的影响，我国在上世纪80年代也掀起了控烟运动的第一次高潮。1985年10月1日起，全国铁路禁止在不吸烟车厢内吸烟。1986年，上海市确定每年4月15日为全市“劝阻吸烟日”。1987年6月1日，北京火车站全站禁烟，成为我国第一个无烟车站。1997年8月，第十届世界烟草或健康大会在北京召开。在全国控烟运动的推动下，中央和地方先后出台了一系列法律、法规和规定。1990年2月，“中国吸烟与健康协会”成立，审议了《中华人民共和国烟草危害控制法(讨论稿)》。1991年，国家颁布了《烟草专卖法》。1994年10月，上海市政府制定了《上海市公共场所禁止吸烟暂行条例规定》，该《规定》在当年的12月1日起实施。1987年，国务院发布的《广告管理条例》规定了对烟草广告的限制条款。1995年2月1日起实行的《中华人民共和国广告法》，从法律的角度进一步明确了烟草广告内容及活动准则。1995年12月，国家工商总局颁布了《烟草广告管理暂行办法》。这一系列法律文件的出台，标志着烟草广告的管理已纳入法制管理的轨道。控烟与反控烟的博弈以我国于2003年正式加入世界卫生组织《烟草控制框架公约》告一段落。

　　在第二阶段的博弈中，反控烟派占据了上风。根据《烟草控制框架公约》的要求，我国最迟应当于2011年1月9日开始履行《烟草控制框架公约》有关“全面禁止所有烟草广告、促销和赞助”这一国际法义务。但是在烟草企业及其烟草相关利益集团的极力阻挠下，《烟草控制框架公约》的要求在我国并未按时全面落实。在这一阶段的博弈中，为了到达阻止《烟草控制框架公约》在我国全面实施的目的，烟草企业及其烟草相关利益集团实施了大量的反控烟活动。早在2002年，国家烟草专卖局就正式立项开始研究针对《烟草控制框架公约》的对策，积极组织研究和撰写了反“公约”的《WHO对案及对中国烟草影响对策研究》，提出要“抓好对案研究、做好调查研究、搞好信息服务、做好对策研究”。该研究成果被称为《双对方案》，于2006年正式成书出版。《双对方案》是国家烟草专卖局对《烟草控制框架公约》中多项关键条款提出的一个有针对性的反控烟方案，其研究成果最终影响和纳入了《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》。例如，《烟草控制框架公约》要求烟草包装盒上应采用图片或象形图，《双对方案》则提议不采取图片或象形图的形式，《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》则明确为不采用图像;《烟草控制框架公约》提出健康警示的图像部分应轮换，并显现多种健康警示与信息，《双对方案》则建议轮换周期最低为一年，《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》虽同意轮换，但没规定轮换的时间。国家烟草专卖局作为中国政府履行《烟草控制框架公约》的主要成员单位，利用政府的公权力阻碍控烟履约相关政策、法律等出台和实施，曲解《烟草控制框架公约》公文本，认为“公约”只是“建议”“限制烟草广告”，否定吸烟危害健康的科学结论，宣称“在公共场所吸烟”是吸烟者的权利，利用政府的公权力消解控烟政策，公开进行不利于控烟履约的工作和活动。此外，烟草企业及其烟草相关利益集团还采取降焦减害宣传策略来误导公众;通过赞助和促销等活动以及企业广告等变相烟草广告和营销作用，推动烟草的消费。部分大众传播媒体受高额利益的驱使，违法为烟草企业在广播电台、电视台、报刊播放、刊登烟草制品广告，发布，传播烟草广告提供平台和其他便利条件，起到了推波助澜的作用。

　　第三阶段是双方围绕广告法的修订展开的博弈。控烟一方博弈的目的在于利用《广告法》修订的机会，全面落实《烟草控制框架公约》的要求，彻底禁止烟草广告、促销与赞助。在社会各界强大的全面禁止烟草广告的呼声下，反控烟一方有所退缩，但是提出“决战在终端”的博弈策略，在《广告法》修订中，全力坚守“烟草制品专卖点店堂内广告”这一最后广告阵地，在《广告法修订草案》中为烟草广告留下余地。在广告法修订中，以国家烟草专卖局为代表的反控烟一方提出：烟草企业、烟草制品是合法企业、合法商品，全面禁止烟草广告，将损害烟草企业经营权，影响消费者辨识合法烟草制品，并可能加剧烟草制品的非法贸易。目前，烟草行业有300多万烟农，60多万烟草从业者，540多万零售商，全面禁止烟草广告将对烟草行业生计产生不利影响。因此，反对在《广告法修订草案》中作出全面禁止烟草广告的规定;而以卫计委与中国疾病预防控制中心为代表的控烟一方则提出：烟草是人类健康面临的最大且可以预防的危险因素。对于全面禁止烟草广告影响财政收入、烟草行业生计的问题，可通过提高烟草税费、对烟草生计予以替代等方式解决。建议修订草案明确规定全面禁止烟草广告。全国人大法律委员会在听取了双方意见后，在广告法修订草案二审稿中，并未采纳控烟派“完全禁止烟草广告”的意见，而是折中采取了“严厉限制，但不绝对禁止”的态度。 规定：除了在烟草制品专卖点的店堂室内可以采取张贴、陈列等形式发布经国务院工商行政管理部门批准的烟草广告，以及烟草制品生产者向烟草制品销售者内部发送的经国务院工商行政管理部门批准的烟草制品广告外，其他任何形式的烟草广告均被禁止。这事实上意味着这一轮的博弈暂时以控烟派的失利而告终。

　　五、对广告法修订草案相关规定的评述

　　自国家工商总局2004年开始启动修订广告法的工作以来，在国家工商总局报国务院审议的《广告法修订送审稿》、国务院法制办公布的《广告法修订草案征求意见稿》、国务院常务会议讨论通过了《中华人民共和国广告法(修订草案)》、全国人大常委会初次审议的《中华人民共和国广告法(修订草案)》和二次审议的《中华人民共和国广告法(修订草案)》等历次修订稿中，都对烟草广告部分做出了相应的修订。下面就国务院法制办公布的《广告法修订草案征求意见稿》、全国人大常委会初次审议的《中华人民共和国广告法(修订草案)》和二次审议的《中华人民共和国广告法(修订草案)》中的规定进行简要介绍和评述。

　　(一)国务院《广告法修订草案征求意见稿》

　　2014年2月21日，国务院法制办将《广告法修订草案征求意见稿》在网上向全社会公开征求意见。该《广告法修订草案征求意见稿》中与烟草广告有关的主要是有两个条文，即第20条和第21条。其中，第20条规定，禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆、图书馆、文化馆、博物馆、公园等公共场所以及医院和学校的建筑控制地带、公共交通工具设置烟草广告。在前两款规定以外的其他媒介、场所发布烟草广告，应当经工商行政管理部门批准。经批准发布的烟草广告中必须标明“吸烟有害健康。第21条规定，烟草、酒类广告不得有下列情形：出现吸烟、饮酒形象的;使用未成年人名义、形象的;诱导、怂恿吸烟、饮酒，或者宣传无节制饮酒的;明示或者暗示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张，饮酒可以消除紧张和焦虑、增加体力的。

　　国务院《广告法修订草案征求意见稿》与现行《广告法》相比，进步主要表现在以下四个方面：

　　第一，增加了禁止发布烟草广告的媒介和形式。现行《广告法》禁止发布烟草广告的媒介包括广播、电影、电视、报纸和期刊。《广告法修订草案征求意见稿》在此基础上增加了图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等媒介和形式。同时，由原来单纯禁止在这些媒介上发布直接烟草广告扩大到既禁止发布直接烟草广告，也禁止发布变相烟草广告。

　　第二，增加了禁止发布烟草广告的场所。现行《广告法》禁止发布烟草广告的场所只包括各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所。《广告法修订草案征求意见稿》在此基础上增加了图书馆、文化馆、博物馆、公园等公共场所以及医院和学校的建筑控制地带、公共交通工具。

　　第三，除保留了烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”的要求外，还明确规定，在上述禁止发布烟草广告的媒介和场所以外的其他媒介、场所发布烟草广告，应当经工商行政管理部门批准。

　　第四，新增加第21条，将《烟草广告管理暂行条例》中禁止发布烟草广告的几种情形纳入了《广告法修订草案》中。规定烟草广告不得有四种情形：即出现吸烟、饮酒形象的;使用未成年人名义、形象的;诱导、怂恿吸烟;明示或者暗示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张。

　　国务院《广告法修订草案征求意见稿》与现行《广告法》相比虽然有很大进步，但是总体上看，离《烟草控制框架公约》全面禁止烟草广告的要求还有很大距离。

　　(二)广告法修订草案一审稿

　　2014年8月25日，《中华人民共和国广告法(修订草案)》提交全国人大常委会审议。第十二届全国人大常委会第十次会议初次审议了《中华人民共和国广告法(修订草案)》，之后在中国人大网公布了《中华人民共和国广告法(修订草案)》，向社会公开征求意见。这里将这一“征求意见稿”称为《广告法修订草案一审稿》。

　　《广告法修订草案一审稿》中有关烟草广告的内容仍然是第20条和第21条。其中，第20条规定，禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通讯网络、互联网等大众传播媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆、图书馆、文化馆、博物馆、公园等公共场所以及医院和学校的建筑控制地带、公共交通工具设置烟草广告。禁止设置户外烟草广告。第21条规定，烟草广告不得有下列情形：出现吸烟形象的;使用未成年人名义、形象的;诱导、怂恿吸烟的;明示或者暗示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张的。发布烟草广告，应当经县级以上地方工商行政管理部门批准。经批准发布的烟草广告中应当标明“吸烟有害健康”字样。

　　与国务院《广告法修订草案征求意见稿》相比，《广告法修订草案一审稿》禁止发布烟草广告的媒介形式没有发生变化，禁止发布烟草广告的公共场所也没有变化。但是具体规定方面还是有变化的。变化主要体现在两个方面：

　　第一，将行政许可的内容由第20条移至第21条，并且明确了行政许可的具体机关。国务院《广告法修订草案征求意见稿》只是笼统地规定“发布烟草广告，应当经工商行政管理部门批准”，但是没有明确由哪一级工商行政管理部门批准。而《广告法修订草案一审稿》则明确规定“发布烟草广告，应当经县级以上地方工商行政管理部门批准。” 但是早在1996年，国家工商总局修订的《烟草广告管理暂行办法》第5条就规定，在国家禁止范围以外的媒体或者场所发布烟草广告，必须经省级以上广告监督管理机关或者其授权的省辖市广告监督管理机关批准。可见，《广告法修订草案一审稿》规定的批准主体的级别反而降低了。

　　第二，《广告法修订草案一审稿》的进步在于明确“禁止设置户外烟草广告。”户外广告是指利用户外场所、空间、设施等发布的广告。1996年国家工商总局修订的《烟草广告管理暂行办法》第5条规定，在国家禁止范围以外的媒体或者场所发布烟草广告，必须经省级以上广告监督管理机关或者其授权的省辖市广告监督管理机关批准。按照这一规定，虽然户外烟草广告并不在禁止范围内，但是却属于需要审批的范畴。事实上，近几年来，考虑到吸烟有害健康等问题，国家已经几乎不再审批户外烟草广告了。《广告法修订草案一审稿》明确规定禁止设置户外烟草广告，应该是以法律的形式对这一事实予以确认，也是一种进步的表现。

　　(三)广告法修订草案二审稿

　　2014年12月，十二届全国人大常委会第十二次会议对《中华人民共和国广告法(修订草案)》草案进行了第二次审议。2014年12月30日至2015年1月19日，全国人大常委会就该草案二审稿面向社会公开征求意见。我们这里将这一“征求意见稿”称为《广告法修订草案二审稿》。

　　《广告法修订草案二审稿》将“一审稿”中的第20条和第21条内容合并成为第18条，共五款，保留了原来一些内容，同时新增了一些内容。

　　第一款规定，禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等大众传播媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。这与《广告法修订草案一审稿》第20条的第一款内容完全相同。

　　第二款规定，禁止在公共场所、医院和学校的建筑控制地带、公共交通工具设置烟草广告。禁止设置户外烟草广告、橱窗烟草广告。这与《广告法修订草案一审稿》第20条的第二款的内容相比有两个显著变化：一是增加了禁止“橱窗烟草广告”;二是对禁止发布烟草广告的公共场所不再采用“各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆、图书馆、文化馆、公园”这样的列举方式，而是直接规定为“公共场所”。这样就将所有“公共场所”全部纳入禁止发布烟草广告的范围，不留例外。

　　第三款和第四款为新增内容。第三款要求“烟草制品生产者或者经营者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢及类似内容。”第四款要求“其他商品或者服务的广告、公益广告中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。”这两款的内容均源自1996年国家工商行政管理局修订的《烟草广告管理暂行办法》第9条的规定。

　　第五款规定，在本条第一款、第二款规定之外发布烟草广告的，应当经国务院工商行管理部门批准，并符合下列要求：不得出现吸烟形象;不得诱导、怂恿吸烟;不得明示或者暗示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张;不得使用低焦油含量、低危害等用语;广告中影响显著表明“吸烟有害健康”。与《广告法修订草案一审稿》相比有四个显著变化：一是不再将烟草广告与酒类广告放在一起，而是单独拿出来进行规定;二是把批准烟草广告的权限从县级工商行政管理部门提到国务院工商行政管理部门;三是在对烟草广告的限制要求中增加了禁止低焦油含量和低危害用语的规定;四是强调在广告中应当“显著”标明“吸烟有害健康”。

　　全国人大法律委员会认为修改过的《广告法修订草案二审稿》，“除了在烟草制品专卖点的店堂室内可以采取张贴、陈列等形式发布经国务院工商行政管理部门批准的烟草广告，以及烟草制品生产者向烟草制品销售者内部发送的经国务院工商行政管理部门批准的烟草制品广告外，其他任何形式的烟草广告均被禁止”。表面上看起来，《广告法修订草案二审稿》已经将烟草广告的空间压缩到最小范围，但是这种“为烟草广告留下余地”的做法仍然不符合世界卫生组织《烟草控制框架公约》的要求，因此遭到社会各界主张控烟人士的强烈不满。

　　六、对烟草广告法律制度修订的建议

　　笔者主张认真履行《烟草控制框架公约》的义务，在修订后的《广告法》第二章“广告内容准则”中，明确规定“禁止发布或变相发布烟草广告”，全面广泛地禁止烟草广告、促销和赞助。理由主要有以下三个：

　　第一，公民的健康高于一切。吸烟有害健康，这已是全世界的共识。根据全国人大法律委员会“关于《广告法(修订草案)》修改情况的汇报”，在全国人大常委会的审议中有两种意见:“一种意见认为，为了保护人民健康、预防青少年吸烟，应当完全禁止烟草广告;另一种意见认为，修订草案的规定已经国务院有关方面反复研究论证，不宜完全禁止。”法律委员会经研究，建议对烟草广告作出更为严格的限制，而不是全面禁止。这里只笼统地说“修订草案的规定已经国务院有关方面反复研究论证，不宜完全禁止”，但并没有说明“不宜完全禁止”的具体理由到底是什么。其实，以国家烟草专卖局为代表的反控烟派长期以来坚持的理由无非就是“烟草企业、烟草制品是合法企业、合法商品，全面禁止烟草广告，将损害烟草企业经营权，影响消费者辨识合法烟草制品，并可能加剧烟草制品的非法贸易。目前，烟草行业有300多万烟农，60多万烟草从业者，540多万零售商，全面禁止烟草广告将对烟草行业生计产生不利影响。”但是，无论什么理由，都不能以牺牲国民的健康为代价，不应将行业利益或国家财政税收凌驾于公民健康权之上。

　　第二，中国作为一个大国，应当认真履行国际法义务，兑现向世界作出的庄严承诺。《烟草控制框架公约》2006年1月在我国正式生效，5年缓冲期早已届满。但是按照“公约”的控制指标，我国控烟履约的绩效综合得分仅为37.3分，排在签约国的最后几名。按照《烟草控制框架公约》的要求，我国应当于2011年1月开始全面禁止烟草广告、促销和赞助。为达到《烟草控制框架公约》的目标，2008年4月，世界卫生组织烟草控制框架公约缔约方在其会议上专门通过了《为实施公约第13条拟定准则 (FCTC/COP/3/9)》，该“准则”为消除烟草广告、促销和赞助的任何其他措施提出了详细的切实可行的方案。作为《烟草控制框架公约》缔约方和一个负责任的大国，我国在制定、修改国内法律法规时，应当以该国际公约为依据，切实履行职责。

　　第三，广告法为烟草广告留下“余地”的做法将贻害无穷。表面上看，除了在烟草制品专卖点的店堂室内可以采取张贴、陈列等形式发布经国务院工商行政管理部门批准的烟草广告，以及烟草制品生产者向烟草制品销售者内部发送的经国务院工商行政管理部门批准的烟草制品广告外，其他任何形式的烟草广告均被禁止。其实不然。一方面，我国的烟草零售摊点数量庞大且星罗棋布。据媒体报道，2013年，全国卷烟零售户就已达540万个。仅烟草制品专卖点的烟草广告对未成年人的影响就无法估量。另一方面，由于《广告法(修订草案)》并未对“变相广告”的含义和范围进行界定，也未禁止以一般印刷品作为载体的广告形式，这必将导致各种“变相烟草广告”的泛滥。所谓的“严格限制烟草广告”的努力也将付之东流。

　　总之，全面禁止烟草广告是人心所向。广告法的修订应当顺应历史潮流，通过全面禁止，一劳永逸地解决烟草广告可能给社会带来的负面影响。