□　汪进元　(东南大学法学院教授)

　　建议要点

　　“加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”是党的四中全会决定推进依法治国的基本任务之一,更是完善中国宪法监督制度的主要途径之一。然而,现行备案审查制度存在着审查依据分散且层次不高、审查主体多头且职能混淆、审查程序缺失且不透明、审查标准模糊且不统一等问题。因此,本课题组建议:制定《法规规章审查法》,规范审查主体、统一审查依据、健全审查程序,保证法规规章审查依法、务实、高效、合理的运行。

　　制定《法规规章审查法》的必要性和可行性

　　一,统一审查依据。法规规章的审查依据可以理解为,审查运行的依据和裁量作成的依据。就审查运行的依据而言,现行宪法、立法法、监督法、《地方人大和政府组织法》以及相关地方性法规等,当然是审查主体、权限、程序和标准的规范依据。但是,这些法律法规都只是部分涉及审查运行的问题,不具有专门性、针对性和可操作性。目前,全国人大及其常委会还没有制颁法规规章审查方面的专门法律,国务院制发的《法规规章备案条例》仅适用于行政审查和备案审查,不宜适用于全国人大常委会的备案审查以及批准审查、提请审查和建议审查等。

　　二,细化审查标准。法规规章的审查标准也即裁量依据,笼统地说,包括宪法、法律和上位规范。但是,在具体审查中,被审查的法规规章是否符合宪法、法律和上位规范,涉及到立法事实的认定,宪法法律价值的判断,宪法法律原则和规则的理解、说明和选择等等。同时也涉及到形式、程序和实体等方面的标准。

　　三,矫正审查职能。根据立法法的规定规定存在的问题是:备案与审查混同、多头多级审查、备案审查与批准审查没有区别等。因此,出现了有备案无审查,或者重复审查、结论冲突,或者相互推诿、不与审查。另外,国务院备案审查地方性法规也不符合代表制原理和原则。

　　四,完善审查程序。首先,根据立法法规定,法规规章的审查分为“批准”、“备案”、“提请”、“建议”等四种审查,其中前两种属于主动审查,后两种为被动审查;另外,除“批准”是事前、强制审查外,其他三种属于事后、任意审查。由于审查的任意性和被动性,大多数法规规章审查流于形式。其次,各类审查的启动,除了主体和接受审查的法规规章有规定之外,相关的立法资料没有规定,审查的事实依据不足。再次,现行审查主体都只是附带性审查,各个主体配备的专门机构人员太少、精力不够,也没有建立专家参审制度。第四,没有区分预先审查与正式审查,导致大量的法规规章没有通过预审排除,而一些严重违宪违法的法规规章得不到审查纠正。

　　五,促进宪法实施和监督。宪法实施,通常是指宪法遵守与适用,其中宪法适用是宪法实施的核心和动力。宪法适用包括代表机关通过立法方式使宪法的具体化、行政和司法机关依据宪法选择法律处理具体的人和事等。宪法监督,从狭义上说,包括立法、行政和司法三机关的监督,具体地说,就是审查裁决法律、法规、规章和其他规范性文件的合法性和合宪性。当下中国的宪法监督包括宪法解释和法规规章的合宪性审查,而且前者主要或者只能通过后者表现出来。

　　《法规规章备案审查法》的内容和框架

　　一,立法目的、指导思想和基本原则:制定本法的目的在于规范法规规章备案审查,推进宪法解释,树立宪法和法律权威,彰显社会主义核心价值,加快社会主义法治国家建设等;在指导思想方面,坚持党的领导,坚持人民主体地位,坚持法治与德治的有机统一,坚持从中国实际出发;在基本原则方面明确了职能分工、人性尊严、平等保护、利益衡平和民主科学等。

　　二,审查类型和程序:首先,备案审查的主体和对象,即全国人大常委会审查国务院的行政法规、两高的司法解释、省级人大及其常委会的地方性法规,国务院审查部门规章和省级地方政府规章,省级人大常委会审查省下地方人大及其常委会的地方性法规,省级人民政府审查省下地方政府规章,立法法规定的其他接受备案主体可以附带审查;其次,批准审查的主体和对象;第三,提请审查的主体和对象;第四,建议审查的主体和对象;第五,审查提交的文件资料;第六,预审和正式审查以及正式审查中的专家参与和相关部门、利益关系人等的座谈会、听证会等;第七,审查处理意见的形成、送达、反馈和公布等;第八,复审程序,对国务院和省级人大常委会的审查处理有意见的,可以在一定期限内提请全国人大常委会进行复审,对省级人民政府审查处理有意见的,也可以在一定期限内提请国务院复审等。

　　三,形式审查:首先,审查法规规章的名称、语言文字和法律术语等是否准确、精炼,审查体例、格式以及整体布局是否科学合理,审查条文之间的语言逻辑和意义脉络是否紧密关联等;其次,审查设定的行为规则是否具备法律规则的构成要素,是否明确、具体、具有可操作性;再次,审查自治地方和经济特区的变通性规定是否适用于本行政区划之内;最后,审查有无重复立法或者直接照抄上位法等情况。

　　四,程序审查:首先,审查创设性立法是否违背立法法确定的事项范围,是否符合法律保留原则;其次,审查委托立法和变通性规定是否在授权的范围和期限以内,是否存在着转委托立法的问题等;再次,审查法规规章是否符合立法法确立的民主立法原则;再次,审查法规规章设定的程序性规范是否符合上位程序规定,是否符合程序公正的基本要求。

　　五,实体审查:根据立法法第3条的规定,从实体上看,遵循宪法基本原则的法规规章应该受到如下方面的审查:首先,人性尊严,一是强化人性尊严对立法的人性拘束,禁止践踏人性,促进人性自由发展;二是将人性尊严视为人权保障的底线标准,禁止非人性的立法限制和剥夺人权;三是人性尊严是人权证成的逻辑基础。因此,宪法未明文列举的权利也应该推定保护;四是平等保护,即相同的情况相同对待,不同的情况不同对待

　　六,处理方式和效力:在批准审查方面,作出予以批准、限期修订后批准、不予批准。在备案审查方面,作出备案登记、不予备案登记、暂缓备案登记。在提请和建议审查方面,作出准予立案审查、不予立案审查的决定;确定立案审查的,经审查后,作出提请有权机关依法改变或撤销的决定。审查机关作出上述处理决定时,必须说明理由。对拒不备案登记、不与修改或者撤销的,审查机关有权直接依法撤销或者改变。审查机关做出的处理意见具有法律、法规和规章的效力。

        原文链接：《法制日报》（2016年4月20日）

                     http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20160420/Articel09003GN.htm