法律规范之间抵触标准研究

　　胡建淼，国家行政学院教授，博士生导师。本文为司法部“法治建设与法学理论研究部级科研项目”(项目批准号：14SFB2006)最终研究成果。感谢周辉为本文撰写所做的许多前期工作。

　　内容提要 　法与法之间的“抵触”是法律冲突的一种表现。然而，法律规范之间的抵触标准至今还未有定论。《立法法》将纵向法律冲突称作“抵触”，把横向法律冲突称作“不一致”，难道纵向法规之间就不会发生“不一致”、横向法规之间就不会发生“抵触”?但如果承认“抵触”就是严重的“不一致”，那么《立法法》的“抵触”立论又会倾刻倒塌。这一矛盾一直困扰着我们。本文围绕法律规范之间的抵触标准，从立法、司法和学理等方面系统梳理了“抵触”的各种涵义，探讨了“抵触”与“不一致”、“抵触”与“法律冲突”之间的逻辑关系，最终以“纵横说”、“效力说”和“程度说”为基础，通过对《立法法》中“不一致”的广义理解，首次提出“抵触是纵向法规之间的不一致，并且是导致无效的不一致”观点，试图化解目前立法、司法与学理之间的不协调。

　　关键词 　法律规范冲突　法律规范抵触　法律规范不一致

 

　　政府信息公开的宪法逻辑

　　秦小建，中南财经政法大学副教授，法学博士。本文为国家社科基金重大项目(项目批准号：14DC027)和中南财经政法大学中央基本科研业务经费支持项目的阶段性研究成果。本文写作获得刘茂林教授、王旭副教授、陈明辉博士的启发和帮助，谨致谢忱。

　　内容提要 　现行政府信息公开制度赖以建构的“知情权——政府信息公开义务”逻辑，先验地接受了“知情权是人权”与“政府信息公开义务是知情权实现的手段”的预设，混淆了作为主权者的“人民”与作为政府治理相对方的“公民”，因而也混淆了有关宪法体制组织和运行的“人民——人大——政府”之主权逻辑与“政府——公民”之治理逻辑，将政府信息公开制度从宪法体制中割裂开去。其后果是，既将依附于人大体制的宪法监督消解于无形，也由于与作为正当性来源的主权逻辑的断裂而陷入合法性危机。并且，它曲解了公众参与在宪法逻辑中的应有定位，使其脱离乃至僭越了政府治理的正常逻辑，不仅浪费了大量行政资源，还冲淡了基于直接利害关联的公民信息公开诉求。有鉴于此，政府信息公开应当回归宪法主权逻辑与治理逻辑的二元结构，对应进行制度化构造。

　　关键词 　知情权　政府信息公开　主权逻辑　治理逻辑

 

　　行政行为违法性继承的中国图景

　　成协中，北京市社会科学院法学所副研究员，法学博士。论文修改过程中曾在第五期北大博雅公法工作坊上报告，得到了何海波、赵宏、王贵松、刘刚等师友的批评与指点，特此致谢。

　　内容提要 　尽管并未直接使用“违法性继承”这一概念，我国法院在关联行政行为的司法审查中必然触及先行行为的合法性这一难题。在相关个案中，不同法院依据不同论理展现了不尽相同的立场。这揭示了不同法院对法安定性与实质正义价值的不同权重和对于行政行为公定力、先行行为可争讼性等问题的差异性理解。也表明了行政行为违法性继承中国图景的独特性和复杂性。这一问题的有效解决，既有赖于立法对于复杂行政过程的明晰化和规范化，又有赖于法院对于先行行为是否存在救济空间、对后续行为予以实质审查的法益与限度、行政效率与阶段性利益保护等问题的审慎判断。制度变革的启示，则包括行政行为效力制度的完善、导向一体的行政程序变革和主客观均衡的现代诉讼制度等。

　　关键词 　违法性继承　行政行为效力　法安定性

 

　　行政法上的不确定法律概念

　　王天华，中国政法大学教授，博士生导师。本文为国家社科基金课题(一般项目)?“我国行政裁量基准制度研究”(项目批准号：11BFX128)的阶段性成果。本文写作过程中，接受了朱芒、章剑生、沈岿、王贵松、赵宏、胡敏洁、凌维慈、杜仪方、陈景辉等同仁的批评，笔者获益良多。当然，文责自负。

　　内容提要 　行政法学通说基于传统的价值导向思考，主张行政机关对不确定法律概念的解释适用应受全面的司法审查，例外时才享有“判断余地”;且“判断余地”与行政裁量有质的区别。这一观点虽然价值正确但融贯性不足，且不符合法律实践规律。法理学汲取语言哲学、道德分析哲学的营养所展开的研究表明，价值导向思考所立足的唯一正确答案预设是一个不能证成的本体论虚构。不确定法律概念的不确定性出现且仅出现于语言规则的尽头(临界案件);在语言规则的尽头，行政机关应在法律框架内追加价值判断(履行个别情况考虑义务)，来决定是否将该概念适用于个案事实。不确定法律概念与行政裁量的二元论和一元论都包含着部分真理，而在整体上以偏概全。

　　关键词 　不确定法律概念　行政裁量　解释基准　语义学分析　法律论证

 

　　从合理原则走向统一的比例原则

　　杨登峰，南京师范大学法学院教授，博士生导师。本文系国家社科基金后期资助项目“瑕疵行政行为的多元矫正制度”(项目批准号：15FFX025)的相关成果。

　　内容提要 　我国行政法学先后引介了英国的合理原则和德国的比例原则作为制约行政裁量权的基本原则，但如何协调两者之间的适用关系，却始终未予讨论。长期采用合理原则的英国，在涉及人权的案件中，已引入比例原则作为司法审查的依据，成此消彼长之势。其根源在于，合理原则立基于禁止越权原则，以确保行政行为的合法性为宗旨，不能完全胜任人权保障的时代使命;而比例原则则在确保行政行为合法性的基础上，进一步把人权保障作为其主要目的，对人权的保护更为有力。从当下我国人民法院所担负的基本权利保障任务和采行的积极主动司法政策来看，统一采用比例原则为评价基准更符合我国法治建设和人权保障的需要。

　　关键词 　裁量行政行为　合理原则　比例原则

 

　　“ 土地属于集体所有”的规范属性

　　刘连泰，厦门大学法学院教授，博士生导师。本文为司法部国家法治与法学理论研究项目“美国法上作为征收理由的公用判断标准”(项目批准号：14SFB2009)的阶段性成果。

　　内容提要 　宪法规定，农村和城市郊区的土地属于集体所有。将土地集体所有的概念放置在时间之流中考量，先后经历了作为国家权力的土地集体所有、作为国家政策的土地集体所有和作为基本权利的土地集体所有。作为基本权利的土地集体所有正在成型。作为国家权力的土地集体所有与农民土地所有对应，目的是改造农民土地所有权;作为国家政策的土地集体所有服务于公共目标，即农民的社会保障、国家的城市化和粮食安全;作为基本权利的土地集体所有防御国家权力。作为基本权利的土地集体所有不冲击宪法文本中的公有制条款。

　　关键词 　土地集体所有　土地承包经营权　建设用地使用权

 

　　职务发明奖酬管制的理论困境与现实出路

　　蒋舸，清华大学法学院讲师，法学博士。感谢王晨光、王振民、王兵、申卫星、劳东燕、崔国斌、冯术杰、高丝敏、任重、屠凯和刘晗老师在学术沙龙上提出的宝贵建议，感谢彭哲、魏立舟、张鹏、王玉凯、李陶的支持。文责自负。本文写作受清华大学­微软创新与知识产权联合研究中心资助。

　　内容提要 　智力活动难以监督，导致职务发明的代理成本高昂。该问题有时只能通过让发明人参与剩余价值分配予以解决。这是职务发明利益分配不同于其他雇佣劳动成果的原因，它限定了职务发明奖酬制度的适用范围。如果奖酬激发的额外创新尚不足以弥补制度成本，强推奖酬无异于将手段异化为目的并用权利话语取代理性分析。当分离单项发明贡献的难度增大时，创新机制应更多依赖单位优势，允许以笼统定价取代单次定价、以科层结构替代价格机制。创新社会化趋势正在挑战每项发明奖酬与贡献相符的原则。将该原则强化为系统性管制更是严重缺乏正当性。即使要细化管制，但至少应从主体类别、客体范围和审查模式三方面限定管制范围。

　　关键词 　职务发明　雇佣劳动　奖酬

 

　　“ 预防性”反恐刑事立法思考

　　何荣功，武汉大学法学院教授，法学博士。本文为2015年度国家社会科学基金一般项目“刑事立法的新近扩张及其法治限度研究”(项目批准号：15BFX051)的阶段性成果。

　　内容提要 　我国新近的反恐刑事立法明显呈现出预防性特征，它体现的是国家对恐怖主义犯罪政治宽容度的降低和刑法对秩序和安全价值保护的强化，在当下的我国，其不失为国家的理性选择。但刑法必须维护法律基本价值在反恐领域的有序而合理的组合关系。国家要警惕幽暗而缺乏宽容的刑事政策借反恐之名进一步扩张，“敌人刑法”的观念是一种危险的思考和解决问题的方法。我国未来反恐国家战略与刑事政策现代化之路，在刑法领域，有赖于合理平衡安全价值与公民自由的关系;在社会政策的整体性方面，需要国家妥善处理刑法与其他社会政策的有效合作。

　　关键词 　恐怖主义　预防性刑法　反恐国家战略

 

　　财产罪占有之立场：缓和的事实性占有概念

　　梁云宝，东南大学法学院讲师，法学博士。本文受中央高校(东南大学)基本科研业务费专项资金资助，同时系江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”资助成果和“刑法出罪机制问题研究”(项目批准号：15YJA820015)的阶段性成果。

　　内容提要 　现有的财产罪占有概念几乎都是一种混合的概念，事实性和规范性是它的两端。事实性占有概念要求事实判断是占有的首要判断和基础判断，受物的性质、形态等实质影响，支配并不总是显性可见的。规范性判断在揭示隐性的支配事实和假象性支配时，对占有判断具有选择性的补充作用，这使事实性占有概念趋于缓和化。事实性占有概念中的规范性内涵已扩展到社会学层面和刑事政策层面。规范性占有概念在借助规范性要素扩张占有范围的同时，掏空了占有的实体，造成了占有的过度观念化问题，也造成了对实际的占有问题进行解释时事实性和规范性的冲突，这大大削弱了它的解释力和生命力。

　　关键词 　财产罪　占有　事实性占有　规范性占有

　　

　　论司法认同：危机与重建

　　吴英姿。南京大学法学院教授，博士生导师。本文系最高人民法院2014年度审判理论研究重点课题“司法公正的社会认同研究”(项目批准号：2014SPZD007A)的阶段性成果。

　　内容提要 　司法认同是社会对司法基于价值认可而形成的心理归属感。制度自信之源在于社会认同。当代中国司法认同模式正在经历从身份认同向制度认同转型，因社会和司法制度双向不适应而出现认同危机。作为制度认同，司法认同形成的首要条件是制度的有效性，即满足社会对司法公正解决纠纷的期待的程度。符合司法规律的“公正”可以简化为依法裁判和程序正当两个要素。其次，社会关于司法公正的价值共识是司法认同的观念要件。深化司法改革就是革除干扰依法裁判和导致程序失灵的体制、机制问题，提高司法沟通能力，促成关于司法公正的社会共识。从影响司法认同的要素入手，有助于改革处理好治标与治本的关系。

　　关键词 　司法认同　制度认同　司法规律　司法改革

 

　　司法解释权限的界定与行使

　　刘风景，华东政法大学法律方法研究院教授，博士生导师。

　　内容提要 　《立法法》修改新增加的第104条，对司法解释的制定主体、启动因由、解释对象、除外情形、解释标准和监督机制等问题作出规定，对司法解释权限重新做了界定。《立法法》第104条蕴含的价值目标主要有坚持和维护人民代表大会制度，确保司法公正，保障审判独立和严守司法解释权限。最高人民法院应以贯彻实施立法法为契机，依据《立法法》第104条规定，提高司法解释工作的法治化程度。在司法解释的诸形式中，对“规定”来说，实体性的应予废除，程序性的可以保留;“批复”应逐步被指导性案例所替代;“解释”可以保留，但其内容与体例都需改变。全国人大常委会应明确《立法法》第104条与《关于加强法律解释工作的决议》的关系，强化对司法解释的备案审查，加强法律解释，提高立法质量。

　　关键词　 司法解释权限　立法法　司法公正　法律解释

 

　　指定居所监视居住实施问题的解释论分析

　　程雷，中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授。本文为浙江省人文社科重点研究基地项目“指定居所监视居住实施问题研究” (项目批准号：2016C004)成果。

　　内容提要 　2012年刑事诉讼法修改过程中对指定居所监视居住进行了重新定位，新刑事诉讼法近三年来的法律实践表明，这一制度实施状况差强人意。实践中的问题不少：执法标准不统一、适用不规范;不少法律规定不知如何执行;规避法律的情形具有普遍性;法律滥用、异化问题突出并伴随着侵犯人权的重大风险。上述问题的解决正道应当是回归立法精神，运用法律解释技术，明晰指定居所监视居住的性质与定位，从其限制自由的强制措施本质出发，纠偏司法适用的错误倾向，回应实务困惑。对于指定居所监视居住适用对象上的“无固定住处”、“特别重大贿赂犯罪”、后续能否转捕都应当进行规范解释;对于执行指定居所监视居住的执行地点与执行主体也迫切需要明晰涵义以规范司法适用。

　　关键词 　监视居住　指定居所监视居住　限制自由

 

　　环境司法理性不能止于“天价”赔偿：泰州环境公益诉讼案评析

　　吕忠梅，全国政协社会与法制委员会;武汉大学环境法研究所兼职教授，博士生导师。

　　内容提要 　泰州市环保联合会与锦汇、常隆等公司环境污染侵权纠纷案是一起环境公益诉讼的经典案例。该案涉及三大审理焦点：一是泰州市环保联合会是否具备提起环境民事公益诉讼的原告资格;二是常隆、锦汇等公司以买卖方式处分涉案副产酸的行为性质如何认定及其与损害后果之间的因果关系;三是损害后果的认定以及救济方式的选择。总体而言，法院对原告资格的认定隐含着通过支持环保组织提起公益诉讼而发挥司法环保功能的积极考量，事实认定与因果关系推定法理清晰，对损害后果及其救济方式也进行了探索和创新。但是，在肯定该案的积极意义的同时也应特别强调环境司法的理性。

　　关键词 　环境公益诉讼　环境侵权　生态损害　环境修复费

 

　　机动车自愿责任险排除连带赔偿责任

　　邢海宝，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员，中国人民大学法学院教授。

　　内容提要 　如机动车自愿责任险约定“按份赔付”，而被保险人与其他侵权行为人对受害第三人承担连带责任时，保险人承担被保险人的份额责任还是连带责任，这在理论上和实务中产生了很大争议。基于对连带责任的可保性、“按份赔付”条款的性质、保险人对第三人的抗辩、条款的订入与效力、代位追偿是否可行以及自愿责任险与强制三责险差异的分析，认为“按份赔付”条款不应受到否定，而该得到认可。

　　关键词 　可保性　自愿保险　连带责任　按份赔付　直接请求权

 

　　经理雇佣合同与委任合同之分辨

　　王天玉，清华大学法学院博士后研究人员，法学博士。本文系中国博士后科学基金第57批面上资助项目(项目批准号：2015M570067)的阶段性成果。感谢郑尚元教授悉心指导，感谢朱军、沈建峰、阎天、武腾、沈朝晖、叶明欣给予的意见，谨此致谢，文责自负。

　　内容提要 　对于经理与公司之间的合同关系是雇佣还是委任的问题，应当以从属性作为基本判断标准，依据人格从属和经济从属予以认定。总经理给付劳务由于不具有从属性，应当属于委任合同。对于除总经理外的高级经理和低级经理，应当依据从属性指标体系甄别从属性程度差异，给予差别化的劳动法保障。在员工升任总经理的情况下，原雇佣合同与新委任合同可以并存，双方有特别约定则从其约定，无特别约定则原雇佣合同中止，待委任合同终止后继续履行。

　　关键词 　经理　雇佣　委任