2014年9月28日上午，由中国法学会经济法学研究会主办，山西大学法学院、山西省经济法学研究会承办的 “中国经济法学研究会2014年年会暨第二十二届全国经济法理论研讨会”在山西省太原市并州饭店举行。来自全国110家单位的经济法学科专家、学者近二百 人参加了本次大会。本届研讨会的主题是“国家治理能力现代化与经济法”。会议由山西省法学会经济法研究会会长、山西大学法学院董玉明教授主持，中国法学会 副会长、本会会长、北京大学副校长吴志攀教授、中国法学会研究部副部长李存捧先生、山西省法学会吴刚副会长、山西大学副校长高策教授、山西大学法学院院长 张天虹教授等参会并致欢迎词。开幕式后，大会围绕“国家治理能力现代化与经济法”展开主题研讨，由王全兴教授主持大会发言。

　　第一单元 开幕式及优秀青年论文颁奖仪式

　　时 间：2014年9月28日上午9：00—10：00

　　主持人：董玉明 (山西大学法学院教授)

　　主持人：各位学界朋友，老师们，同学们，受中国法学会经济法学研究会会长会议的嘱托，由我来主持今天开幕式的第一个阶段，我首先代表大会筹备组向来自全国各地的朋友们表示衷心的感谢!欢迎大家在百忙之中能够来到山西太原参加咱们经济法学界的盛会。

　　下面由我来介绍今天莅会的嘉宾以及领导：中国法学会副会长、本会会长、北京大学副校长吴志攀教授，中国法学会研究部副部长李 存捧先生，山西省法学会副会长吴刚先生，山西大学副校长高策教授，山西大学法学院院长张天虹教授，本会副会长中国人民大学法学院史际春教授，本会副会长中 国社会科学院王晓晔教授，本会副会长上海财经大学王全兴教授，本会副会长中山大学法学院程信和教授，本会副会长北京大学法学院院长张守文教授，本会副会长 中国政法大学时建中教授，本会副会长西南政法大学卢代富教授，还有其他来自兄弟院校的领导，我们对他们的到来表示热烈的欢迎。

　　今天上午的会议包括三个阶段：第一阶段是领导致辞及宣布这次会议的青年优秀论文评选结果和颁奖，第二阶段本会常务理事审议决定新增的常务理事和理事，短暂休息和照相后，返回会场，进入第三个阶段的大会发言。

　　现在，我们欢迎山西大学副校长高策教授致辞。

　　山西大学副校长高策教授致辞

　　尊敬的会长，尊敬的各位来宾：

　　今天上午中国经济法学研究会2014年年会暨第二十二届全国经济法理论研讨会在我校召开，我代表山西大学对大会如期的顺利召开表示热烈祝贺，对来自全国各地的法学专家学者表示热烈的欢迎。

　　借此机会，我把山西大学的情况给大家汇报一下。山西大学成立于1902年，是光绪皇帝御批的三个大学之一，由当时的山西巡抚 岑春煊和传教士李提摩太共同发起创立。民国时期、抗战时期是山西大学的黄金岁月，由于那段时间，我们山西大学是国办型的，国家环境和社会环境都比较好，待 遇比较高，所以当时有非常优秀的学者和教授。曾经有美国的专家写过中国科学史著作，他说30年代最好的工科专业在山西大学，工学是其中的最主要的组成部 分。虽然当时山西大学的工资不如北大高，但是与北京大学有很好的往来，一些著名专家学者，包括当时的泰戈尔、胡适包括当时领军人物在山西大学讲学，或者作 报告。到1952年、1953年，我们众所周知的调整之后，我们传统意义上的理科数理化，文科理科，传承为文科和理科两大部分，我们法学专业一部分到北大 法学。经过几十年建设，我们山西大学目前是这样的一个情况：本科在校生我们有2万多一点，硕士研究生有6500人左右，博士研究生有600人，现有博士学 位一级学科授权点15个、二级学科授权点5个;硕士学位一级学科授权点37个、二级学科授权点13个;硕士专业学位种类19个;自主设置交叉学科博、硕士 点各2个;目录外二级学科博、硕士点各3个。

　　我们当时的法学学科是放在西学里，称为法科法律学，1931年时候，正式更名为山西大学，当时的法学院是规模最大的、毕业生 最多的一个学院，有刘少白等近现代一批著名法学家，发展比较快，在这个方面取得了长足的进步。在上个世纪90年代到这个世纪前十几年，在20多个学科中， 当时的法学比较一般。那么今天，经济法学年会在山西大学开办，对山西大学非常重要，因为经济法是法学专业中发展最好的专业。

　　大家都知道，山西是一个非常特殊的省份，它是一个资源大省，包含两种资源：一个文化资源，一个自然资源。在国家文物遗存中， 山西排名第一，河北河南第二第三，国宝级的文物山西最多，文物资源和文化意识非常浓厚。在自然资源之中，农业资源也很丰富，因为山西处于北纬30-40度 之间，海拔800米左右，所以农业资源非常丰富，更重要的是矿产资源，据了解，我们有十余种矿产资源，排名全国前5、6位，煤炭排名第一位。我们在这样一 种框架之下，资源的格局决定了我们的产业结构，我们的二产占60%左右。在此我们可以发现很多有关法律的东西，在政府和市场之中，以我省为例，政府比较强 大，市场比较弱小，这个时候法律的作用就比较重要。所以说我们的经济法年会由山西大学来开，大家可以在山西找到很多经济法的问题，来带动山西经济的发展， 对山西大学经济法的研究也是很重要的部分，希望在会后，大家可以带着一些问题回去研究，使得这次年会成为最成功的一次。

　　简单介绍这么多，最后预祝这次大会取得圆满成功，祝各位专家来山西工作顺利、身体健康，也祝你们取得丰硕成果。

　　中国法学会研究部副部长李存捧先生致辞

　　尊敬的各位领导、各位专家学者：

　　今天中国法学会经济法学研究会2014年年会暨第二十二届全国经济法理论研讨会，在山西大学召开。我谨代表中国法学会研究部 对会议的召开表示热烈祝贺。中国法学会经济法学研究会成立以来，在司法部部长的领导下，团结和组织全国经济法理论工作者，积极开展学术交流活动，为繁荣经 济法学研究，为促进经济法学的学术交流，服务中国经济法学的实践，以及推进经济法学科的建设，做出了重要贡献。多年来，经济法学研究会，按照中国法学会的 总体部署，学术效益得到进一步的提升，研究组织发展更加严谨规范，整体素质得到大幅度的提高。通过完善研究会各项工作机制，多层次、多类型的学术研讨更加 卓越，为中国经济法学建言献策，发挥了很好的作用，做出了很大的成绩。

　　大家知道，即将召开的党的十八届四中全会，将全面推进依法治国的重大问题进行专门研究和部署。在当前和今后相当长的一个时 期，改革与法治是终归中国社会最核心的热门话题。在这两个背景下，召开本届年会意义十分重大。相信经济法学研究会能够再接再厉把各项工作做得更好。中国法 学会研究部将一如既往地遵从司法部门指挥，一如既往地支持中国法学研究会的工作。最后，预祝大会圆满成功。谢谢大家。

　　山西省法学会副会长吴刚先生致辞

　　尊敬的吴志攀会长，各位专家学者：

　　值此国庆佳节来临之日，我们相聚在美丽的太原。太原市海拔800多米，比较高，一场秋雨一场凉，我们大家能感觉到这场秋雨可 能对南方的朋友来说有点凉爽，但是同时也给太原大气带来一些改变，让与会代表心情愉悦。中国经济法学研究会2014年年会暨第二十二届全国经济法理论研讨 会在山西大学举办，我代表山西省法学会对本次会议的召开表示热烈的祝贺，对来自全国各地经济法学界的嘉宾、专家学者表示真诚的欢迎。

　　正如刚才高策副校长所讲，山西是两个资源大省，自然资源和文化资源都很丰厚，当然，煤炭资源也很丰富。山西改革开放30多年 来，应对危机多元发展，煤炭给山西带来很多发展机遇，同时也给山西带来很多不必要的问题。正如前段时间媒体报道的，山西政治生态出现了一些问题。但是，作 为能源基地，和以省为基地的资源型经济转型发展的综合试验区，我认为，山西对经济法学的研究提供了许多实践基础，也提供了很多研究的范畴，这一点，我们省 法学会包括以董玉明教授负责的经济法学会提供了很多支持，也得到了山西省委、省政府及其他行政管理部门的大力支持。

　　我们省法学会有14个学科研究会，基本上涵盖了法学的主要学科，我们的会员广泛分布于省级政法、行政执法部门及科研机构，可 谓是聚集了各类法学和法律人才。省经济法学会是省法学会比较活跃的一个机构。自2007年换届以来，在山西大学法学院的支持下，紧密结合山西经济社会发 展，开展经济发展理论研究，为资源型经济发展提供经济法学理论上的支持，同时还积极参加中国法学会经济法学研究会和我会组织的各项经济法学学术研究活动， 完成了多项国家级、省部级科研项目，特别是在山西省综改试验区建设中，能够理论联系实际，积极参与相关政策的制定、实施和调研，为省委、省政府提供了许多 好的政策建议，充分发挥了专家学者的作用，取得了很好的社会效果。

　　今天中国经济法学会研究会2014年年会能在山西举行，由山西省法学会经济法学会和山西大学法学院承办，我有两点感触：第 一，山西目前经济社会发展状况确实能为经济法学理论的研究提供一些素材。第二，山西的经济发展，特别是经济法学发展这块，我通过跟北大法学院张守文院长交 流感觉，目前，民营企业也好，国有企业也好，在转型发展的过程中，我们经济发展存在三个叠加期，经济增速在跨越期，经济转型在阵痛期，前期的经济政策的运 行还处于消化期，这是宏观层面讲的。在经济发展的三期期间，有好多涉及到经济问题，这是经济发展过程中最突出的问题，这实际上也是经济法学面临的一个重大 问题。山西在这个方面我认为尤为特殊，所以，在这种条件和背景下，山西发展的历史时期，把各位经济法学理论家顶端的专家学者聚集到山西，来走一走看一看， 研究山西的问题，提出山西经济社会发展转型期间重大法律问题的针对性的意见和建议，这是一次很好的平台和机会，将有利于推动我们山西经济社会的发展，聚集 一些法治建设正能量，进一步促进经济转型或者前期经济政策消化，解决一些法律、法治建设很有意义。

　　所以，我希望大家多走一走，看一看，多深层次了解山西经济目前发展的现状，多支持山西的发展，真正从法学专家的视角来观察山 西的发展，在山西找到一个经济法学研究的素材，提出针对性的建议。本次研讨论的主题是国家治理能力现代化与经济法，这是一个紧扣国家经济形势探讨的前言问 题，研讨价值是不言而喻的。各位与会代表都是具有深厚法学理论与丰富法学实践经验的专家，特别期待本次会议通过深刻热烈的讨论形成高端的研究成果，推动经 济法研究向更高、更深的方向发展。

　　最后，衷心祝愿这次会议圆满成功，祝愿大家在山西期间身心愉悦，一切顺利!谢谢大家!

　　中国法学会副会长、本会会长、北京大学副校长吴志攀教授致辞

　　尊敬的各位领导、各位学者：

　　首先，我谨代表中国法学会全体大会向各位领导、同仁、专家学者以及会务组工作人员表示感谢。筹备大会是非常辛苦的。这次会议 得到中国法学会的大力支持。会议在前期做了大量的工作，评选出青年优秀论文。今天的会议还要评选出增补的常任理事。本会还具有很强的学术交流性，今年的论 文质量都很好。今年的年会还要决定明年的年会地点。

　　经济法在国家的经济发展中起到非常大的作用。今年会有证券法的修改，明年还有银行法的修改。国家治理能力现代化与经济法的关系，一直是我们需要思考的问题。我进行了三个方面的思考：

　　一是政府与市场的关系。过去我们参考英美法系，可近年来欧美也出现很多问题，这使得我们不得不再次思考这个问题。中国政府确 实很强大，特别是在财政、金融、税收、货币等方面，中国的政府官员被称为父母官，当群众有事的时候，官员就必须管。比如，小区的水质污染，政府就要派人去 管;再比如空巢老人家里的钥匙，社区都必须拿一把。这在国外是不可思议的。我国的政府非常强大，如何处理这个关系，是存在争议的。

　　二是中央与地方的关系。我国面积大，人口多，也实行中央集权制。而美国，加拿大，俄罗斯等都是联邦制，只有我们是中央集权 制，所以事权与财权的关系就变得非常重要。我们在以前是地方财权较大，后来实行分税制，中央财权较大，这能集中力量办大事，但是却造成地方政府融资平台等 法律问题。

 

　　三是政府与民生的关系。我国是发展中国家，第三世界国家，我国的教育、就业、养老、医疗等问题还比较严重。政府要承担更大的 责任，社会要承担更大的责任，家庭要承担更大的责任。前不久在北京开会，我发现欧美的法律越来越多，可看得人却越来越少，法律发挥的作用也越来越有限。所 以，法律制定得越多就越麻烦。这对于我这个学习法律的人来说，确实感到震惊。但是，回顾反思一下，2002年至2012年，房地产法律制定到两万八千多 个，可效果怎么样呢?国五条，国十条的颁布，发挥的作用究竟有多大呢?我们不禁需要反思，法律制定的越多越好呢?还是是否符合中国国情呢?这需要认真研 究。

　　今天下午，明天上午的会议讨论应该会非常精彩，一会儿的大会发言，希望大家共享智慧。最后，我代表中国法学会向山西大学，中 国经济法学研究会，董老师和志愿者学生们表示衷心地感谢。希望我们都能有所收获，有所思考，使得这个年会开的有价值，不辜负他们的辛苦与努力。谢谢大家。

　　主持人：下面年会进入下一项议程，评选增补的常务理事及理事(名单略)

　　主持人：接下来，由史际春教授宣读青年优秀论文获奖名单

　　中国人民大学法学院史际春教授宣读2014年经济法年会青年优秀论文获奖名单：

　　一等奖 (1名)

　　张 东《大分流——西班牙衰落与英国兴起的经济法解释》

　　二等奖 (3名)

　　王红霞 《国家治理现代化视域下经济法实施悖论及其克服》

　　尹亚军 《引入软法机制的治理——以经济法利益实现为分析基础》

　　胡改蓉 《竞争中立对我国国有企业的影响及法制应对》

　　三等奖 (7名)

　　杨 光 《从机构独立到政府参与：后金融危机时代金融监管体制变革及启示》

　　杜 坤 《迈向现代化的预算法——对2014年评议》

　　白晓峰 《国家治理能力现代化视角下税收法律制度再审视——以山西综改试验区税收法律制度为例》

　　李 剑《横向垄断协议法律适用的误读与澄清——评“深圳有害生物防治协会案”》

　　万 江《第14条适用中的合法性识别——基于若干纵向地域限制协议案例的研究》

　　汪 湛《国家治理能力现代化的经济法回应——以多城取消“限购令”为视角》

　　洪莹莹 《美国反托拉斯法中的三倍赔偿制度及启示》

　　第二单元：主题发言

　　时 间：2014年9月28日上午10：30—12：10

　　主持人：王全兴(上海财经大学法学院教授)

　　主题发言人：杨紫烜 北京大学法学院教授

　　题目：论国家治理能力现代化与加强宏观调控法制建设

　　各位专家学者、各位同学：

　　大家好!

　　我提交这次会议的论文是：《论国家治理能力现代化与加强宏观调控法制建设》。

　　下面，我就论文的内容简要谈三个问题：

　　第一，国家治理能力现代化和宏观调控法制建设的概念。这个问题谈两点：

　　一是国家治理能力现代化的概念。治理能力，即管理能力。现代化，是指“具有现代先进水平”。国家治理能力现代化，是指使国家 管理能力达到现代先进水平。中国作为实行社会主义市场经济的法治国家，治理能力现代化，是指实行依法治国，加强宏观调控和市场监管法制建设，使国家管理能 力达到现代先进水平。

　　二是宏观调控法制建设的概念。宏观调控，是指国家为了实现经济总量的基本平衡，促进经济结构的优化，推动经济社会的协调发 展，对国民经济总体活动进行的调节和控制。宏观调控法，是指调整在国家对国民经济总体活动进行调节、控制过程中发生的经济关系的法律规范的总称。宏观调控 法制建设，是指制定和实施宏观调控法律规范的活动。宏观调控法制建设包括宏观调控法的制定和实施。宏观调控法的实施包括宏观调控的守法、执法、司法。

　　第二，国家治理能力现代化必须加强宏观调控法制建设。这个问题谈三点：

　　一是国家治理能力现代化必须加强国家经济管理。国家管理经济的职能是国家的重要职能。国家治理能力现代化必须加强国家经济管理。

　　二是加强国家经济管理必须完善宏观调控。加强国家经济管理，在加强市场监管的同时，必须完善宏观调控，即完善国家对国民经济总体活动进行的调节和控制，以实现经济总量的基本平衡，促进经济结构的优化，推动经济社会的协调发展。

　　三是完善宏观调控必须加强宏观调控法制建设。为了将宏观调控的决策及其实施纳入法治轨道，为完善宏观调控提供法律保证，必须加强宏观调控法制建设。

　　第三，加强宏观调控法制建设的对策。这个问题谈两点：

　　一是宏观调控法的制定和完善。这包括：

　　1.《宏观调控法》的制定

　　为了实施我国《宪法》第15条第2款关于“加强经济立法，完善宏观调控”的规定和第5条第2款关于“维护社会主义法制的统一”的规定，需要制定一部在宏观调控的法律、法规、规章等规范性文件中处于统率地位的《宏观调控法》。

　　2.《计划法》的制定

　　为了将计划的制定和实施纳入法治轨道，为制定和实施好计划提供法律保证，以利于充分实现计划的功能，发挥计划的重要作用，需 要制定《计划法》。第七、八届全国人大常委会先后将制定《计划法》列入了五年立法规划。可是，该法至今尚未制定。现在，国家发改委已将其起草的《发展规划 法》提交国务院审议。希望抓紧该法的审议工作，并早日由国务院提交全国人大讨论通过后公布施行。

　　3.《固定资产投资法》的制定

　　第八届全国人大常委会将制定《固定资产投资法》列入了五年立法规划。可是，该法至今尚未制定。为了改变我国在固定资产投资领域规范性文件数量少、层次低，法制不健全的状况，需要制定《固定资产投资法》。

　　4.《国有资产法》的制定

　　根据第一次、第二次《全国经济普查主要数据公报》，2008年与2001年相比，国有企业、集体企业的比例大量降低，私营企 业的比例大量增加。2010年7月28日，全国政协副主席兼全国工商联主席在《人民日报》上发表的文章中说，我国改革开放以来，民营经济异军突起，现已形 成的所有制结构以“民营经济为主体”。应该指出，所有制结构的上述变化，是违反我国《宪法》关于“坚持公有制为主体”的规定的。第八、九、十届全国人大常 委会先后将制定《国有资产法》列入了五年立法规划，可是该法至今尚未制定。为了保护社会主义的公共财产，坚持公有制的主体地位和国有经济的主导地位，必须 制定《国有资产法》。

　　5.《预算法》的完善

　　为了更好规范预算和决算行为，加强对预算和决算调控，建议：将《预算法》改名为《预算和决算法》;修改《预算法》的宗旨;解决预算效力缺乏的问题。

　　6.《对外贸易法》的完善

　　建议修改《对外贸易法》正确处理内需与外需的关系，对出口依存度作出合理规定;对我国资源和资源性产品的出口作出必要的限制性规定;对我国的出口产品、特别是资源和资源性出口产品设置价格极限;对不必要的重复引进国外的生产设备作出禁止性规定。

　　二是宏观调控法的实施。

　　强化宏观调控法实施的对策包括：

　　1.深入开展全方位的宏观调控法制教育;

　　2.加强宏观调控执法、司法干部队伍建设;

　　3.健全宏观调控执法、司法机构;

　　4.改革与完善宏观调控执法、司法制度;

　　5.建立和健全宏观调控监督体系。

　　主持人：非常感谢，杨老师的这个题目我觉得是我们国家治理现代化中一个重中之重的问题。我们这样说吧，四个现代化，现在是第 五个现代化，第五个现代化是前面四个现代化赖以实现的一个重要保障。没有第五个现代化，那么前面四个现代化的实现是很不通畅的。那么国家治理现代化有很多 指标，可能一个公认的关键指标就是法治化。那么，法治的重点在哪里?我们大家都知道，法治的重点就是把依法政府的权力放到法律的“笼子”里去。现在就有一 个问题，经济法就是宏观调控和市场规制，市场规制这么多年在法治轨道上的发展相对于宏观调控要好一点。宏观调控的口碑不大好，我们老百姓都知道，一说宏观 调控，政府就是管不住事，市场化相对在变小。说到宏观调控就好像很害怕，为什么呢?就是宏观调控要确保市场主体的自愿。杨老师讲的这个问题博大精深，就是 政府执政的问题，应该加强立法。今天杨老师谈的这个问题是个很急迫、以往没有讲到的国家治理现代化的理论。现在既然讲到这个问题，那就更急迫，就是拭目以 待，希望国家相关的法律出台，但又有很多问题要解决。杨老师讲的这个问题很好，非常感谢杨老师的讲话。

　　主题发言人：史际春 中国人民大学法学院教授

　　题目：政府与市场的关系法治若干思考

　　各位同仁，大家上午好。

　　这些年，我对政府与市场关系的法治作了一些思考，十八届三中全会提出要让市场在资源配置中起决定性作用。这个决定一下来，导 致很多人，包括经济法学界的同仁，有一些简单化的想法。那就好了，法无禁止即可为，法无授权不可为呀。法律给政府和市场划一道边界，比如负面清单。那么仔 细思考起来，法无禁止不一定就是自由。企业常常喜欢打“擦边球”。法不授权就一定不可为吗?那么这个边界到底在哪里?我在网上还没有看到有争议，说明它还 没有异议，没有独立思维。

　　首先，政府和市场不是两张皮，是一张皮。政府既是社会的代表，也是市场的代表。政府是社会的代表，从有了法治社会以来到现在 都是这样。那么市场是什么?市场就是交易关系的总和，它是社会的组成部分，政府是社会力量的代表，同时政府是市场的监护人，凡是市场不能有效监管的都要交 给政府，因此就需要政府来调节，否则人民不答应，社会不答应。政府和市场就深深的融合在了一起。

　　其次，政府与市场关系的法治化。不靠法条，靠宪政和民主法治。市场要做什么?政府能做什么?他是在市场运行、法治运行、社会 运行、国际形势的动态变化中动态决定的。我国现行法规定的，按照立法法的渊源有三十多部法律，规定了社会的方方面面。政策的制定，行政、司法都需要博弈。 什么是博弈啊?就是利害关系人充分表达，甚至非利害关系人、公众参与表达。在表达中寻求共识。法律没有规定可以这么干，法律有规定也可以不这么干，这就是 法治。法多如牛毛，我们该如何适用呢?要靠政策去梳理，将政策作为指南。所以在法治条件下，政策与法律已经融合在了一起。所以法无授权即可为，这个授权不 是具体的规定，它仅仅是最概括的设定，设定的范围内自由裁量，但并不是封建社会下的人治。

　　最后，就政府与企业的关系而言，在社会化和法治化条件下，强调自由、自治与强化规制、由国资控制国计民生是并不矛盾的，政府 对企业暨市场的管理或规制应当在去武断和野蛮化中，不断优化和强化。国家要当好老板，按照公司法来治理，密切关注、随时跟进企业的各项问题，特别注意灰色 地带、黑色地带，坚决的纠正与沟通。

　　主持人：政府既是社会的代表，也是市场的代表，这个观点是很有意思的，从整体的角度看，这应该是没问题的。但我不理解的是， 市场是多元的，社会也是多元的，有过程的多元，有利益的多元，这种利益，政府是无法代表的。我们现在的问题，政府既代表这个，又代表那个，那么政府的职能 如何分工。角色错位的话，又如何解决。是否用法律界定，如果不用法律界定，用什么界定。下面请顾功耘教授发言。

 

　　主题发言人：顾功耘 华东政法大学教授

　　题目：国企改革之困与解决之道

　　对于这个问题，十分钟显然是不可能回答的，由于时间关系，我就不说解决之道，解决之道由大家来想，而国企改革之困，困在哪里，我解答一下这个问题。因为，暑假我一直在太原，在昆明做这个调研。国企改革之困，肯定有很多，今天我谈谈国企改革的四大困：

　　一是混合之困。最近各个省市都在出台文件，推动混合所有制企业的改革。主观是困惑，在客观上是困境，那么，困在哪里?国有企 业为何要跟私企混合呢?如何进行混合呢?可以从国企的角度和民企的角度来思考这个问题。混合所有制企业的混合究竟要达到什么目的，为什么要进行混合?要解 决什么问题?对国企而言，要利用民资，控制民资，还要改造民资，那么这还能成功吗?这是第一困。

　　二是治理之困。可以说，国企是腐败之源。原因之一就是国企的治理问题。我一直关注国企的上市公司，上市公司的老板，每年都有 几个携款潜逃。我一直想不通，为什么，他们怎么就能携巨款潜逃。反思一下，国企的高管都是组织部任命的，党性较强的人，都是共产党的可靠干部。不论是董事 会还是股东会，都是一股独大，其他人根本发挥不了实质性的作用。那么，股东会，董事会，股东会根本不起作用。我们所说的治理一定是合理的相互制约的治理。 这是第二困。

　　三是限薪之困。限薪就是要限制高管的薪水。如果纯粹任命国家的干部进行管理，如果不懂经营，却拿到丰厚的薪资，这肯定没有道 理，就要进行限制。如果是会管理，懂经营的人，进行限制的话，那么国企的人才从哪里来，人才可能会流失到私企。国企给三千工资，外资给三万工资，人才会怎 么选择呢?不限制不行，限制又不行。如果不能走市场化之路，在选择人才上不能市场化，限薪也是毫无意义的。

　　四是监管之困。国企由谁来进行监管。国资委都要做股东，可做了股东，监管的职能就很难行使。投资谁来监管?负债如此之高，谁 来监管?公益性的事业没人去做，国企要营利不去做，谁来监管?产业要进行调整，生产过剩，还在生产，谁来监管?所以，国资委不监管，而进行营利，谁来监 管?名义上是监管机构，而实质上又不能监管，不去监管，又如何使国企服从整个的国民经济，大众的利益。这个问题是很值得思考。

　　主持人：顾老师谈的问题是很震撼的，国企改革之困，解决之道却没说。关于解决之道，还存在一个问题，这个困是有解之困，无解之困，难解之困，把这个问题解决好，才能往下进行，但愿是难解之困。下面有请王晓晔老师发言。

　　主题发言人：王晓晔 中国社会科学院教授

　　题目：论国家治理现代化与反垄断法的关系

　　我想在座的大约有三分之一以上的人都很关注反垄断法，因为相关案例越来越多，大家的关注点也越来越多，研究的动力也越来越 大。十八届三中全会提出来要让市场成为配置资源的一个重要方式或者是基础性的方式，现在是决定性的方式，也就是说，市场其实在我们资源配置中起作用是非常 非常大的，是一个核心的作用，是一个决定性的作用。如果说市场机制要起这样的作用，那怎样发挥这样的作用呢?当然就是通过市场竞争。如果要让市场竞争发挥 作用，当然我们国家就需要建立、保护和推动市场竞争的法律制度。反垄断法是一个非常重要的法律制度。其实，我经常说反垄断法表现了我们社会主义市场经济的 本质和内涵，是我们国家经济体制改革的里程碑，是我们国家社会主义法律的一个基本的法律制度。当然我谈到基本的法律制度，并不是说这个法律一定要是我们全 国人民代表大会通过的，因为这是全国人大常委会通过的，我想这样一部法律体现了我们国家配置资源的一个基本的法律制度。下面呢，第二方面，我想简单谈一下 我们反垄断执法的成就。

　　大家都知道国家反垄断法2007年8月30号通过，在2008年的8月1号生效，那么现在这个法律生效六年了。这六年多来，其实我们反垄断执法机关搞了很多的案子，我们在座的研究反垄断法，反不正当竞争法的都非常了解，发改委在这方面已经受理了九百多件案子。

　　工商总局处理和移交调查的有将近30多个案子，其中涉及外企的有两件，一件就是最近通告的，他们在调查微软的案子，另外在 2004年他们就已经开始调查的一个案件。工商局已经调查的案件中大部分还是卡特尔的案件和行业协会的案件。另外，就是人民法院，人民法院一审已经受理的 近两百起案件，比较重要的就是国内360诉腾讯等。这些案件的影响都非常大。最后谈一下发改委，从反垄断法生效以来，发改委调查过330多起案件，其中涉 及外企的案件就有30多起，所以说发改委调查的大部分的案件还是国内企业的案子。发改委执法力度很强，他们现在已经处罚的涉及金额1亿元以上的就有六起案 件。现在主要是针对汽车业，我觉得非常重要，第一个案子是针对日本的12家企业，这是一个价格卡特尔，另外一个案子就是一汽大众和部分的奥迪经销商，这个 主要是一个纵向协议。这样的行为，我觉得还是很严重的，而且他们的违法后果也是非常明显的，因为对消费者和经销者也造成经济方面的损害。我们到4s店买一 个奔驰汽车的零配件的价格是整个奔驰汽车上包括的零配件价格的12倍，为什么会有这么大的差距呢?当然是因为纵向限制，限制了零配件销售商的销售渠道，那 么最后就导致了我们作为品牌的消费者如果你要购买品牌产品的零配件你就非得去4s店去按这样一个价格去购买，无可避免就非常高。可见，纵向限价对消费者的 后果非常明显。这样反垄断执法机关对他们进行处罚也是非常正常的。

　　现在的问题就是因为反垄断执法机关的执法力度很大，在社会上引起了很大的反响。尤其是来自中国欧盟商会和中国美国商会的反对 声音，他们提出的批评或是投诉比较多。他们说中国政府把反垄断执法的方向放到了外国公司身上，他们说有失公平，我觉得这个说法是完全站不住脚的!这些公司 是在我们中国国土上进行经营活动，就必须遵守中国的法律制度，我们中国的企业在美国也遭受到了反托拉斯法律的指控，有些公司的民事损害赔偿已经达到了10 亿人民币。我们中国的企业在美国在欧盟也受到了反垄断的调查，那么这些企业为什么就不能遵守中国的反垄断法呢?我想这样的观点是非常明显错误的。

　　第二种观点就是说中国的反垄断执法机关也搞一些案子，但是涉及的国有企业的案子不多，比如说对中国电信中国移动的案子也搞了，但是却没有像对外国的案子的罚款这么多。我觉得这个也是错误的。因为我觉得这两家公司和外国公司比起来还是有不同之处。

　　最后我想说一下我自己的结论：第一，中国的反垄断法将成为世界上最具有影响力的反垄断法之一;第二，有人说反垄断法是贸易保 护我觉得是完全站不住脚的;第三，随着市场经济在资源配置中起决定性作用，反垄断在我国经济中是常态。第四，反垄断执法机关必须在国企方面做出更大的努 力，加强执法。第五，执法机构由三家合并为一家，成为最权威的部门。

　　主持人：刚才王教授提到老百姓对于反垄断法的执法还是不甚满意的，这是否是因为反垄断法的执法体制出了问题?这一点与今天的主题相关，值得思考。下面请董玉明教授发言。

　　主题发言人：董玉明 山西大学法学院教授

　　题目：论国家治理现代化与中国经济法的契合性

　　一、经济法是中国现代化发展进程中的现代法治治理形式。现在中国经济法是改革开放的产物。经济法就是要改革，围绕改革来创新 法治。我国经济法既有参考国外的知识，也有我国自己的东西。经济法是围绕克服市场失灵和政府失灵的法律，它既不完全倾向于市场，也不完全倾向于政府，是在 政府和市场之间寻找平衡点。既符合我国的国情，也符合西方经济法的基本观点。因此，过度地强调市场决定、过度强调政府决定都是错误的。经济法坚持两点论。

　　二、经济法的价值目标是社会本位。社会治理现代化就是要在政府和社会之间建立起对话，对话的重要基础是尊重社会的选择。

　　三、经济法强调的重要原则也是国家治理现代化的重要基础。第一，经济法要牢牢把握市场运行的主动权，坚持国家治理原则，并将私有化控制在适度范围之内。第二，坚持适度干预原则。第三，市场原则强调市场也是计划的。

　　我的建议是：计划规划法和产业政策法至今缺位，经济法学界要呼吁完善，预算法也要完善。经济法学界要坚持自己的品格，品格指 科学属性和政治立场，包括：第一，坚持社会主义的发展道路;第二，在重大问题的认识上，经济法必须坚持两点论的科学理念;第三，在借鉴国外经验的基础上， 经济法的制度设计必须立足与本土资源并影响世界。

　　主持人：经济法与国家治理现代化契合性分两个层面。从应然上看具有契合性，但在实然上是否有契合性?可能未必。另外董老师谈 到很多观点，如山西煤炭资源是市场造成的，这还不好说，这是市场错位造成的?还是官商合谋造成的?还是其他什么?这些观点值得思考。不同的资源，它的市 场、政府规制体制是如何组合的，不能一句话笼统。公共资源，半公共资源，私人资源是不一样的，市场、政府和社会三驾马车如何组合是不一样的。下面有请李友 根老师发言。

　　主题发言人：李友根 南京大学法学院教授

　　题目：企业名称的竞争法保护——对最高法院第29号案例的指导研究

　　谢谢主持人!各位老师、各位同学，我今天报告的题目是《企业名称的竞争法保护——对最高法院第29号案例的指导研究》。研究 的背景是《反不正当竞争法》第五条第三项：“擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品，构成反不正当竞争。”最高法院第29号指导案例公布的是一 个关于简称的案例。原告是天津中国青年旅行社(简称天津青旅)，被告是天津国青旅行国际社，网络链接进入到的是天津青旅，是被告的公司页面，因此原告起诉 到法院认为构成不正当竞争。这个案件关键的问题在于它用的是“天津青旅”这个词，不是原告的企业名称，也不是原告的字号，只是原告的简称。那么，问题在 于，使用他人企业名称的简称，能否构成反不正当竞争，这个案例最高法院认为构成不正当竞争。那么这个问题是否符合《反不正当竞争法》第五条第三项的立法宗 旨，是否是法院对于法律条文进行解释的边界?接下来我想对这个问题进行一下探讨。

　　首先对最高法院公告上公布的关于企业法人名称的案例进行一下梳理，公告上一共公布了11个有关案例，通过梳理可以发现它有一 个历史变化的轨迹。早期严格适用企业名称四个要件要素，即行政区划、字号、行业、组织形式，缺乏一个都不构成企业名称的使用，但是大量的实践，我们可以感 受到这个是相当机械的，根本不可能反映市场竞争中的实践，因此，在理论界的呼吁下，最高法院的判例就开始对企业名称进行扩大解释，进而回应市场中不正当竞 争的各种变化。

　　那么问题就是，字号还能否进一步扩大解释?事实上2006年，最高院在制定司法解释的时候，就有一种观点，认为应当把简称视 为企业名称。当时有一批学者反对，认为过于扩大企业名称的解释，是不对的。2006年的司法解释没有采纳简称作为企业名称的解释，但是，此后，洛阳“洛托 案件”最高法院实际上将简称解释为企业名称。最高法院在一个司法文件中指出实质起到商号作用的简称视为企业名称。2010年，最高院公报公布的一个再审案 件指导意见，认为企业名称的简称可以视为企业名称。2014年最高法院通过发布第29号指导案例再一次确认了上述裁判立场。但是这样解释的扩大是否符合理 论，是否符合反不正当竞争法的原理。下面是我的一个理论解读。

　　对于企业名称的保护，民商法的保护分为两种，一种是民法中规定的法人名称权，企业名称作为法人名称的一种，享有民事权利，受 到民法保护，属于绝对权，在全国范围内保护，而商法上的字号在登记辖区范围内受到保护。这种情况恰恰容易造成市场的混淆、消费者的混淆，因此这种情况不能 用绝对权的方式去保护，因此要寻求第二种保护方式，即反不正当竞争法的保护。问题是竞争法为什么可以这样保护，这样就回到大会主题，国家治理能力现代化与 经济法有什么关系，事实上，无论三中全会提不提现代化，经济法照样研究，照样发展，现在提了以后对我们有什么启示呢?

 

　　现代市场经济中，一个非常重要的国家治理能力在于如何处理创新之力、市场竞争自由和权益保护之间的关系。竞争法对企业名称权 的保护着眼于市场利益，是反不正当竞争法特有的价值。对企业名称的保护包括：第一，权利化的保护。第二，行为方式的保护。人们往往认为要保护他的利益就是 给他规定一个权利，实际上权利化的保护是其次的，最主要的是行为规制。反不正当竞争法恰恰就是行为规制的体现。因此，反不正当竞争法最重要的规制就是规定 行为人不能从事的行为。我们通过这样的思路会发现：第一，权利思路的绝对化，我们总是认为没有权利就不能保护，不能竞争等于侵权行为。第二，企业名称、字 号、商号在实践中十分混乱，因为立法本身就很混乱。民法学界、商法学界、知识产权学界、经济法学界规定各不一样。我建议抛弃商号的概念，确立经济法的保 护。

　　主持人：李友根教授从企业名称的竞争法保护角度，也从另外一个侧面深入浅出地阐明了经济法和民商法的分野，这种研究范式也是值得提倡。下面由李玉虎副教授发言。

　　主题发言人：李玉虎 西南政法大学副教授

　　题目：国家治理能力现代化语境下经济法理论构造的当代价值取向

　　我谈三个观点：

　　第一个观点是中国经济法的产生和发展，根植于中国的政治制度、经济体制、历史传承、文化传统和法治道路。中西经济法产生与发 展都是围绕着国家治理能力现代化，限制国家干预经济生活的正当性都来源于法治的需要。各国经济的发展阶段、发展背景、发展道路不一样，导致了各国经济法的 差异。西方国家是资本国家，中国自古以来就是政治强国，这种差异就导致中西经济法的重点不同。中国经济法并没有体系化的传统，从清末到民国初期，中国人一 直在努力构建经济法体系，也是国家治理能力不断提高的过程。中国经济法并不是产生于市场失灵，中国的经济法研究没有自己独特的价值取向。从时间上，中国经 济法理论先于中国经济法的制度。理论是制度发展的先导。经济法存在的价值在于理论的发展和具体的部署。

　　第二个观点是经济体制改革以来的历次执政党治理国家的理论升华，为中国经济法理论发展和制度完善提供了话语体系。国家治理能 力现代化是一个过程，是国家作用于市场经济，是国家与社会大众良性互动的过程。在此过程中，必然通过法律。经济法需要通过规则来制约这个过程。中国的各个 法律部门发挥着自己独特的作用。十八届三中全会将国家治理能力现代化与国家体系的现代化作为发展目标，那么目标有了，如何去实施?这是关键问题。如何推进 中国治理能力的现代化，必须处理好国家，政府，市场等方方面面的关系。经济法的完善，也依赖于社会对法律的遵守。法律被遵守的程度，也是国家治理能力现代 化的程度。因此，经济法的构建与完善，应当有经济法理论的支撑。这也是中国经济法的构建难题。

　　第三个观点是在当前的国家治理体系和治理能力现代化语境下，需要以中国特色、民族特性、时代特征三个方面为价值取向构造经济 法理论体系。经济法有三个具体的价值取向：经济现代化与法制现代化是中国国家治理能力现代化的重要内容。从经济法发展的历史可以看出，从追从西方的法到独 立发展的过程中，中国经济法的中国特征、民族特征与时代特征是中国经济法的三个特征。最后，在国家治理能力现代化的过程中，经济法治将会发挥越来越重要的 作用。经济法的发展为国家治理能力现代化提供理论支持，要发挥经济法在国家发展道路上的先导性作用。

　　主持人：李玉虎老师注重谈论为什么写这篇文章，关于文章的观点只是简单一说。这种研究的范式也是值得学习。下面由优秀青年论文获奖者张东发言。

　　主题发言人：张东 中国政法大学教师

　　题目：大分流——西班牙衰落与英国兴起的经济法解释

　　尊敬的各位领导、各位老师、各位同学，大家上午好!

　　我叫张东，是中国政法大学经济法研究所的一名讲师。非常荣幸有这样一个难得的发言机会，也特别的感谢论文评审老师们的鼓励，以及山西大学会务组的安排。我从三个方面简要汇报，供大家批评。

　　第一个方面，文章的命题与论点。文章的中心论点是：不同的经济法制度安排，是西班牙与英国长期经济绩效大分流的关键性变量之 一。具体而言，在君主专制体制所形成的掠夺式经济法或者说坏的经济法制度安排中，西班牙在军队等暴力机器强大的表象之下，掩盖着产权保护、财政汲取、利益 协调、国家竞争方面虚弱的国家能力，在内无力削弱垄断特权，协调利益冲突，在外难以抵制经济竞争，甚至短视到主动削弱本国产业的竞争力，是西班牙帝国繁荣 几十年之后突然衰落的根源。与西班牙相反的是，英国从1215年《大宪章》开始，有着悠久的法治传统。在17世纪，欧洲大陆盛行君主专制之时，英国经由 1688年光荣革命逐步确立当时世界上最为先进的君主立宪制，进一步实现制度化法律至上，人民主权、政治权威的民主基础等法治原则，形成包容式经济法或者 说好的经济制度。在好的经济制度安排下，英国政府有效凝聚国内共识，实现国家与社会的良性合作。在经济兴衰史的比较中，我深深地感受到，一项好的法律制度 安排，能够激发社会的活力，增进社会生产力，所以法律制度也是生产力。

　　第二个方面，好的经济法与坏的经济法。如同市场经济存在好的市场经济与坏的市场经济之分，法律制度有良法与恶法之分，国家干 预有坏的干预与好的干预之分，那么，经济法也存在好的经济法与坏的经济法，不同的制度会产生不同的经济绩效。以好的经济法与坏的经济法的理论范式，可以观 察我们的现实。比如，我们今天开会的这个地方，这个曾经孕育了晋文公重耳、唐太宗李世民与山西晋商的人杰地灵之地，国家限定煤价的特殊制度安排，对于山西 人民甚至是全国人民，是一种好的经济法制度，还是一种坏的经济法制度?

　　第三个方面，关于政府与市场关系的认识，当今流行的市场原教旨主义认为，西方历史经验证明，唯有自由市场经济以及最少的国家 干预，才可能导致真正的经济发展和富裕。英国法律与经济发展史表明：在西方市场经济的建立和扩张的历史中，有为政府同样是近代欧洲经济革命的决定性制度变 量之一。长期的大规模的经济增长并非自由市场自发的结果，而毋宁是政府与市场的良性互动。

　　最后，从历史关照一下今天的中国。改革开放的三十余年，中国利用劳动力、土地等禀赋优势，从太平洋贸易中取得快速的经济增 长，但在产权保护、财政汲取等方面也积累了不少问题，比如土地财政问题，处在一个历史性的十字路口。当此之时，中国是要像五百年前的西班牙，受制于既得利 益与特权阶层，无力应对内外挑战，走上由盛而衰之路?还是要像500年前的英国，通过法治改革，重塑国家治理模式，后来居上，全面崛起?法学界才对十月份 的会议，充满期待。我冒昧的补充一句，我国若能在历史性的十字路口，进一步加强产权保护、财政汲取、利益协调、国家竞争方面的法治建设，尤其是作出好的经 济法制度安排，促进发展机会为一般民众所共享，而非少数人所得而私，推动包容发展，进而形成科技、教育、资讯与法治四个方面的革命，可能会更有助于这个超 级大国的早日到来。我想今天参会的每一个人，都可以见证这一伟大的历史时刻。二十年后的经济法年会，我们再相会!

　　主持人：张东同志的研究风格有其优势，也有其劣势。这种比较新的研究范式值得肯定。

　　主持人：今天上午的研讨会很精彩，它仅仅是一个开始，下午继续进行精彩的分组讨论。

 

　　经济法总论组

　　第一单元

　　时间：2014年9月28日15:00—16:30

　　地点：多功能AB厅

　　主持人：陈乃新(湘潭大学) 陈云良(中南大学法学院)

　　评议人：陈乃新(湘潭大学) 陈云良(中南大学法学院)

　　主持人：每个人发言不超过5分钟，现在进入自由发言。

　　陈乃新(湘潭大学法学院)：今天我们就国家法治治理现代化与经济法总论的问题展开讨论。

　　王兴运(西北政法大学)：主要