中国法学会商法学研究会2012年年会

简报（第二期）

        2012年6月23日下午13:40，与会专家学者乘车来到重庆天来大酒店，稍事休息后，分别来到各分会场，就四个议题（即：公司法等实施评估与研究，商事纠纷解决机制研究，票据法、证券投资基金法修订研究，民间借贷与金融秩序的商法规制）进行分组讨论。

        第一小组讨论
        议题：公司法等实施评估与研究
        时间：2012年6月23日下午14:30—17:50
        主持人：赵旭东 刘凯湘

        会议开始之前，主持人北京大学法学院刘凯湘教授致辞，并宣布了下午讨论的主题。此后，与会代表对会议主题展开了热烈的讨论：
            一 公司法
        1、我国公司中股东资格的认定，以及对股权处分的法律效力问题。
        北京大学法学院企业与公司法研究中心研究员，博士生导师蒋大兴通过对《公司法》二十六条和《物权法》一百零六条的对比分析，提出应当坚持“彻底的名义原则”。
        吉林大学法学院副教授胡晓静认为，对于隐名出资人与名义出资人之间的股权权益纠纷，要依据双方的隐名投资合同进行处理；对于隐名出资人的股东资格确认，不仅要考察其是否真正出资，还要看其他股东对其股东身份的认定。对于这个观点，天津师范大学副教授郝磊表示认同，他认为在认定股东资质的问题上，需要区分对内和对外的效力。
        而西北政法大学经济法学院教授郭富青则提出，隐名股东的股权认定是个错误的提法，是个伪命题。首都师范大学政法学院副教授吴高臣对郭富青教授的观点表示赞同。他认为应当更多的从团体法的角度考虑公司法，应当同作为个体法的民法相区分。债权人只能取得应得的债权利益，而不应取得额外的股权利益。
        中央民族大学李玉子老师支持蒋大兴的观点，认为隐名出资人应当只能向名义股东主张权利。隐名出资人的真实意思应当是“成为实际出资人；不作为名义出资人，借他人名义出资”。
        2、公司法的修改问题。
        中国政法大学教授赵旭东指出，公司法修改的频率应当更加频繁，应该在立法层面改革完善，并提出公司类型、公司章程、公司集团的法律规制、资本制度等方面需要关注的问题。吉林大学法学院教授傅穹向赵旭东提出未来公司法的修改是参照日本的股份公司模式还是韩国公司模式的疑问，赵旭东教授则认为公司模式不是立法者的选择，而是投资者的选择。
        3、优先购买权和强制转让制度。
        重庆大学法学院罗勇老师举例提到，债权人债权和其他股东优先购买权的竞价关系方面，他认为立法初衷是优先保护债权人的利益，兼顾其他股东利益。
        中国政法大学教授赵旭东提出，在股东的优先购买权和债权人债权的利益冲突问题上，股东利益倾向于股权利益，而债权人利益倾向于财产利益。
        福州大学法学院朱圆老师则提出，竞价是以股权为依据，不会太大偏离价值，清偿则是以相当价值的股权为准。
        西北政法大学经济法学院教授郭富青指出，他同意蒋大兴的观点，股东的优先购买权应当是排除竞价的。隐名股东的股份权不是认定问题而应当是转换问题。
        二 破产法
        中南财经政法大学副教授陈晓星认为，在公司清算以及清算人选任问题上，有限责任公司的清算人由公司股东以及股东大会确立的人员组成是没有法理依据的。公司解散后公司人格仍然存在，而公司人格是不同于股东人格的。
        最高人民法院曹守晔法官指出，在现在的司法实践中，某些资不抵债的公司往往不愿意申请破产，这样极大的损害了债权人的利益，所以最高院鼓励各级人民法院应积极受理破产案件。
        三 保险法
        浙江工商大学副教授马齐林提出问题，现实生活中存在被保险人有两份以上的保单，或者同一财产有好几份保险，而投保人却不是同一个人，这些情况在审判中应当如何处理？最高人民法院曹守晔法官回答，现行司法实践中类似的问题主要遵循“桥归桥，路归路”的原则，基于不同的法律关系分别处理。
        四 王保树会长总结发言
        关于会议的主题，王保树会长总结到：现行公司法还有一些不完善的地方，为应对不断变化的公司纠纷问题，公司法应及时的修改，而现行法制状况却不允许经常性的修改法律条款，所以学者们能做的是做一些公司法的民间评估。先把公司法和社会实践相结合，看看哪些是适应的，哪些是不适应的，做到现有条文的完善，并补充新的制度。再者，关于董事会和独立董事并存的公司监督制度，王保树会长认为，实际上并不是监督者越多就会监督得越好。

        第二小组讨论
        议题：商事纠纷解决机制研究
        时间：2012年6月23日下午14:30—17:50
        主持人：范健 周林彬

        南京大学法学院教授范建作为主持人进行了开场发言。范建教授指出商事纠纷解决机制作为讨论议题具有概括性，内容宽泛，各学者可以根据自己对该问题的理解发表自己的看法。同时，范建教授认为商事纠纷的解决不仅要重视实体法，还要注重从程序法角度予以考虑。接着，本小组讨论正式开始：
 

        一、商事侵权问题的解决路径
        第一位发言人：王爽（中山大学法学院博士）
        王老师认为对商事实行为纠纷的认定更多的是一个事实认定的过程。商事实行为纠纷的解决应从三个方面加以分析：第一，加强案例分析；第二，完善专家证人制度；第三，强化商事实行为研究。
        第二位发言人：周林彬（中山大学法学院教授、中国商法学研究会副会长）
        周林彬教授指出在商事侵权纠纷中着重从以下几个方面加以考虑：第一，将非法律专业人士的因素考虑到商事纠纷的解决机制中；第二，遵循商事活动规律，注重纠纷解决的多元化；第三，多一点非法律的思维，少一点法律思维。
        第三位发言人：叶林（中国人民大学法学院教授）
        叶林教授指出我国法经济学分析尚存在以下问题：第一，中国的法经济学分析处于初级阶段；第二，用法经济学分析方法解决商事纠纷需要以一种易于被学者接受的方式引入；第三，法经济学分析方法引入中国需要一个漫长的过程。
        第四位发言人：黄辉（香港中文大学教授）
        黄辉教授支持在涉及专业性较强的商事纠纷中的专家证人不是法经济学研究的核心。
        第五位发言人：周剑龙（日本独协大学法科大学院教授）
        周教授结合日本的商事解决机制，认为：第一、中国的调解制度在某些程度上是“维稳”的要求在司法上的体现；第二，不应该为了调解而调解，强制调解本身是对调解制度的误解；第三，以“假处分”为例论证了调解与诉讼不是天然对立关系，诉讼是一种很适当的纠纷解决方式。
 

        二 我国目前商事纠纷解决中存在的制度问题及解决思路
        第一位发言人：范建（南京大学法学院范建教授）
        范教授指出不同的商事行为在商法研究中有不同的理解，所以解决机制和途径应有所不同。他还指出，目前我国法院在审理商事纠纷中存在的问题主要是缺乏依据。
        第二位发言人：叶林（中国人民大学法学院教授）
        叶教授指出我国商事纠纷的调解制度相对比较落后，多元化纠纷解决机制只停留在理论层面，缺少促成纠纷解决的机制。应该把诉讼、仲裁、调解三种纠纷解决方法进行新的组合，形成新的纠纷解决机制。
        第三位发言人：李建伟（中国政法大学教授）
        李教授指出在商事纠纷解决中对商人追求利润的本质支持不足，应该支持商家的正当利益需求。买卖双方的正当利益诉求应从立法上予以满足。
        第四位发言人：周林彬（中山大学法学院教授、中国商法学研究会副会长）
周教授认为对商人正当利益需求支持的正当性主要是依据交易习惯和交易安全方面。商事纠纷解决机制不仅要重视审判，而且要重视仲裁。商事纠纷解决机制主要存在三个问题：第一，机构（商会）的缺失；第二，交易习惯的缺失；第三，商法理念的缺失。
        第五位发言人：范建（南京大学法学院范建教授）
        范老师认为每个国家的商事行为具体规制不同，而中国立法对商人正当利益的保护立法上不完善，比较滞后。我国应该进一步明确商事实体法规范，统一立法，发挥行业协会的作用。
        第六位发言人：刘思培（江苏大学）
        刘老师指出在商事纠纷解决中行业协会做出的处罚决定是否具有正当性和合法性；是否可以要求法院强制执行，这些都是目前存在而亟待解决的问题。
 

        三 商事纠纷解决机制的多元化
        第一位发言人：王中明（黑龙江省高级人民法院民二厅）
        王中明老师结合黑龙江省的实际情况提出，第一，商事纠纷解决机制应多元化、简便化，适当减少对传统“公平”理念的关注，适当关注商人的正当利益诉求。第二，学者应注重从程序上对纠纷机制的研究。商事纠纷解决应当程序化、形式化、秩序化，同时发挥学者和法官导向性。第三，发挥商会和行业协会的调解作用。
        第二位发言人：杨东（中国人民大学法学院教授）
        杨教授认为在商事纠纷解决机制中应当构建法院之外的独立的纠纷解决机构。结合调解、仲裁的优点引入新的类型化纠纷解决机制。

        四 商法渊源制度的解析与重构
        发言人：樊涛（河南大学法学院副教授）
        樊老师认为商法渊源具有自治性、多元性和民法补充性。我国的商法渊源制度过于复杂，严重损害了交易安全。为了有效的调整商事关系应该重塑我国的商法渊源制度，必须在立法上确认“非正式商法渊源”的应有效力。
 

        五 商会的商事纠纷解决方式的历史演变和制度需求
        发言人：王振江（兰州大学法学院教授）
        王教授认为为了使商会纠纷解决机制更充分地发挥作用，可通过四个间接途径获得法律效力。第一，在法律上赋予当事人达成的合意具有合同效力并具有可诉性；第二，通过公证使调解协议具有强制执行力；第三，通过仲裁使商会纠纷解决的结果间接获得法律效力；第四，通过法院的救济机制与司法确认程序获得执行效力。

        六 香港金融纠纷解决中心的前景与问题
        发言人：黄辉（香港中文大学法学院副教授）
黄教授认为香港的金融纠纷解决中心在机构设置和运行程序方面构建了很有特色的制度，是香港解决具有小额多数特征的金融消费纠纷的一个有益尝试。第一，香港的金融纠纷解决中心采用美国的Financial Industry Regulatory Authority(FIRA)模式，也汲取了英联邦模式向金融消费者倾斜保护的精神，采用了一些具体的制度以反映金融机构和金融消费者之间力量不平衡的问题。第二，香港的金融纠纷解决中心采用强制性的仲裁。第三，在调解不成的情况下金融消费者能够选择是否进入仲裁程序。香港的金融解决中心提议得到了市场的普遍欢迎。
 

        七 完善我国合同保险纠纷解决机制的若干思考
        发言人：张怡超（江西财经大学法学院副教授）
        张教授认为我国保险合同纠纷解决机制中存在六个问题：第一，调解委员会的管理体制问题；第二，调解委员会费用及报酬问题；第三，调解委员会调解员的构成问题；第四，调解委员会受理范围问题；第五，调解委员会调解程序问题；第六，调解委员会调解执行问题。针对以上问题应该从五个方面加以完善：第一，完善调解委员会的管理体制；第二，完善调解委员会经费保障机制；第三，完善调解委员会调解方式；第四，完善调解委员会调解员的配置；第五，完善调解委员会调解协议的执行制度。

        第三小组讨论
        议题：票据法、证券投资基金法修订研究
        时间：2012年6月23日下午14:30—17:50
        主持人：周友苏 吴弘

        本组讨论由四川省社会科学院周友苏教授和华东政法大学吴弘教授担任主持人。在周友苏教授简短的开场白之后，讨论正式开始。各学者的主要发言内容如下：
        董惠江（黑龙江大学法学院教授）：董惠江教授认为，与商法的其他部分相比, 票据法在世界范围内, 太久没有修改了, 其原因有经济上的, 也有技术上的。但是, 以德、日票据法学界为代表, 对票据理论的研究异常活跃, 他们最关注的部分可能正是票据法需要发展的部分, 即作为票据理论两大核心课题之一的非因票据行为而发生票据流转如何解决对第三人的保护问题, 现行法是找不到答案的。根据票据理论的成果, 以票据行为契约说为前提, 辅以权利外观理论是个不错的选择。目前中国没有日内瓦法系诸国国际法义务上的限制, 把权利外观理论转化为具体票据制度, 完全可能使中国票据法世界领先。
        万建华（中南财经政法大学副教授）：万建华副教授认为，我国现行《票据法》存在许多突出问题。首先，现行法律规范对国内国际情况分析不足，立法水平较差。其次，由于长期受计划经济的影响，立法思想长期滞后，不符合市场经济的发展需要。最后，中国人民银行在票据立法过程中的权限也是一个值得探讨的问题。
        柯昌辉（中南财经大学法学院副教授）：柯昌辉副教授首先指出，票据法内容不衔接，主要阻力在于中国人民银行指导思想有问题，不具有与时俱进的精神。其指导思路是把票据作为简单的结算工具和信贷工具。其次，中国人民银行虽然创设了汇票制度，但其在保护交易安全方面存在着一定的漏洞。票据法画蛇添足最典型的例子莫过于票据法第十条，但由于其关联条文较多，不能删除，但是必须添加限制性规定。
赵意奋（宁波大学法学院副教授）：赵意奋副教授认为，融资票据在发行过程中，是为了融资而不是为了交易。此外，融资性票据在融资中的作用正逐渐受到实践的验证，而且其成为投资者新的投资工具，很好地满足了融资和投资的双向需要。接着，赵意奋副教授指出，我国应该对票据法第10条进行修改，主要是明确第10条的适用范围，因为基于融资票据的性质，应当肯定其票据的法律地位。
        薛智胜（天津工业大学人文与法学院教授）：薛智胜教授认为，“合格投资者”是私募股权投资基金投资者的准入门槛，也是发展私募股权投资基金核心规则，明确其标准,对于保护投资者权益，促进私募基金投资市场的发展具有重要意义。明确合格投资者应从界定合格投资者的必要性出发，在借鉴有关国家成熟的立法经验基础上，主要从认定主体、认定标准和认定程序三方面对私募股权投资基金合格投资者进行界定，以期对修改《证券投资基金法》有所启示，厘清私募股权投资与非法集资的界限。
        肖宇（华东政法大学）：肖宇博士提出私募投资监管的要点在于主体和投资形式的监管。投资主体应当包括投资人和基金管理人。就投资形式的监管应当发挥信息披露机制的作用。
        颜延（上海国家会计学院教授）：颜延教授对场外金融衍生产品交易中“买者自负”原则进行了一个分析。颜延教授认为，即使在传统的商品买卖法中，“买者自负”原则也正逐渐淡去，而“卖方有责”则随着消费者保护之需要而迅速成为主导的法律原则。场外金融衍生产品定价复杂、透明度低、集中度高，买方一般都必须依赖卖方之推荐进行交易，只有践行“卖方有责”原则方能保护投资者利益。金融危机之后，美欧国家法院在涉及场外金融衍生产品交易纠纷的案件中，正在将“卖方有责”作为一项主导的裁判理念，加强投资者保护。我国法院目前秉承的所谓“买者自负”，并不是金融法的一项主导原则。

        第四小组讨论
        议题：民间借贷与金融秩序的商法规则
        时间：2012年6月23日下午14:30—17:50
        主持人：徐卫东 梁上上

        “民间借贷与金融秩序的商法规制”小组讨论由徐卫东教授及梁上上教授主持，在徐卫东教授简短的开场白之后，讨论正式开始。各学者的主要发言内容如下：
         与会专家学者向本届年会提交的论文和讨论的热点主要集中在四个方面：一、关于民间借贷法律关系及其规制；二、融资担保类商业服务的风险防范及法律监管；三、中小企业融资贷款法律问题；四、金融监管制度改革问题。

        宁波大学的何松明教授对浙江丽水金融改革与温州金融改革做了对比，并对民间借贷登记中心的设置理由做了如下总结：登记有利于民间借贷的公开化、阳光化；登记有利于借贷利益的市场化及借贷利率的透明化；登记亦有利于潜在债权人了解债务人的情况，从而减少借贷风险。何松明教授还谈到了利率自由化、金融主体的自由化与多元化、放松监管所应把持的度以及贷款与再贷款等问题。最后，何松明教授总结道：浙江的金融改革回归了世界潮流，有利于金融的自由化，为解决金融压抑提供了许多借鉴意义。
        南京河海大学的王建文教授就我国民间借贷存在的现实依据及问题等，和与会的各位专家学者作了交流。王建文教授指出，民间借贷的存在具有其现实依据，应对其进行法律规制和政府监管而非简单禁止。对于民间借贷应当从三个方面进行商法角度的考虑：其一，对民间借贷的合法性予以充分地确认，将民间借贷逐渐纳入正规金融体制之中；其二，区别对待合法借贷行为与非法借贷行为，对于合法借贷行为予以充分肯定与保护，同时对非法集资及转贷牟利等非法借贷行为予以坚决打击；其三，利率的法律判断，即是否一定要以超过银行贷款四倍以上利率为合法与否的标准。
        湖南商学院的杨峥嵘教授对民间资本的性质、地位及其带来的社会问题与各位专家学者作了交流与探讨，认为不能将所有的民间资本都视为是危险的；并结合湖南省长沙市的经验对投融资主体的规制、法律监管、公开登记与纳税、中介服务主体等问题进行了理论上的思考与研究。
        福建省莆田市检察院的蔡福华检察官首先对我国现行的民间借贷法律规制的乱象表现进行了法律条文上的梳理，然后对民间借贷法律规制乱象的矫正提出了几点建议：其一，民间借贷法律统一由全国人大常委会制定；其二，扩大商业银行在边缘农村的分支机构；其三，在一定区域内支持设立私人商业银行、尽快制定《自然人放贷法》和《典当管理法》等。
        宁波大学的郑曙光教授针对蔡福华检察官的观点做出了几点回应，其一，郑曙光教授认为不能将小额贷款公司认为是普通企业；其二，不同意蔡福华检察官关于小额贷款公司将其从银行获得的资金借给企业的行为是转贷行为的观点；其三，介绍了温州金融改革实验区的实践经验，包括力图建立多层次区域性的金融组织体系、引导民间金融从“地下”转至“地上”等。
        中山大学的于海远教授以信托案例为插入点从投资环境、融资条件及金融监管三个方面同与会学者作了学术交流，并就登记问题对之前发言的学者作了回应，于海远教授对这种民间借贷登记的性质、登记机关的职能及其所需承担的责任产生疑问——首先，登记不等于监管，如果登记只是备案，那么登记离监管职能还远得很；其次，登记机关的职能是什么？是形式审查还是实质审查？再次，如果出现风险，登记机关需要承担怎样的责任。
        西北政法大学的王莹莹副教授做了题为《从民间借贷看商法传统在中国的继受——兼论商事立法的科学性》的主题发言，王莹莹副教授认为民间借贷危机暴露出我国商事立法背离商法传统，引起了经济发展与制度供给之间的不平衡，这种不平衡的打破最终需要依靠我国商事立法摆脱政策性影响和家父式关爱，回归到商法传统中去。
        国家检察官学院的赵玉博士指出，中小企业融资难问题在我国不是一个新出现的问题，而是一个长久问题，只要这个问题存在，民间融资就必然存在。我国民间融资有如下几个方面的问题：第一是利率标准不统一；第二是主管单位不统一且极少沟通，比如小额贷款的主管单位是银监会、典当行的主管单位是商务部、担保公司的主管单位是银监会、私募基金的主管单位是国家发改委和省级发改委，信托公司的主管单位是银监会；第三是司法保护问题，刑事手段扩张太大，而民事赔偿和行政处罚适用范围较小。基于此，赵玉博士提出了三点建议：其一，自然人放贷方面，引进类似于合格投资人的准入制度；其二，放贷机构方面的建议；其三，整个司法保护方面，更强调民事责任和行政责任；并且建议在司法解释中给出关于个人与个人、个人与企业、企业与企业之间借贷的法理方面的统一、明确的说法。
        江西财经大学的熊进光教授对金融刑法与民商法的关系问题同与会学者进行了学术交流，就民商法先行还是刑法先行的问题，熊进光教授主张民商法先行的观点，尤其是在金融案件审判过程中应坚持刑法的二次性评价原则。接着，熊进光教授对金融服务的发展及金融市场的构造问题进行了探讨，认为对新型金融组织与金融行为应当加强保护。最后，熊进光教授对民间金融的风险防范问题表明了几点简要的观点。
        安徽大学法学院朱庆副教授首先对企业间的借贷行为、个人与企业间的借贷行为的定性进行了分析，并指出国家监管所考虑的两点因素：人的结社的考虑、资金的结合的考虑。最后，朱庆还强调，对于民间金融问题的研究需要有跨学科的视角与思维。
        河北大学的王昆江副教授就三个方面的问题发表了意见：首先，应明确民间借贷是一种自然权利还是一种法定权利；其次，法律可以抑制供给但无法消灭需求，因此国家应当提供给人们多种的制度选择；第三，关于高利贷的合理性问题，高利贷是高利息与高风险的对冲安排机制。

        下午17:50，各小组结束了6月23日的讨论。与会专家学者前往重庆天来大酒店海韵自助餐厅就餐。