主题：　《民法典编纂重大疑难问题》

　　主持人：

　　陈小君：中国法学会民法学研究会副会长，广东外语外贸大学土地法制研究院院长，教授，博士生导师

　　各位代表，各位同仁，大家好，我们进入今天上午的第四个板块——主题发言，今天的主题是民法典编纂重大疑难问题。下面首先有请中国法学会副会长，中国法学会民法学研究会会长，中国人民大学常务副校长，教授，博士生导师王利明教授发言。

　　发言人(每位发言人发言时间不超过15 分钟)：

　　王利明：中国法学会副会长，中国法学会民法学研究会会长，中国人民大学常务副校长，教授，博士生导师

　　关于民法典编纂的体系问题，全国人大有关领导已经明确宣布：在民法总则制定之后，将要制定合同、物权、婚姻、继承、侵权责任等编。关于分则的体系，有人问是不是借鉴了德国民法典体系，实际上我们和德国是不一样的，我们把侵权责任和债法分离，所以实际上侵权责任单独一编，和德国民法典的体例是不一样的。这里特别用了一个“等”字，全国人大常委会法制工作委员会张荣顺副主任在民法总则通过之后，在会议上一再强调，“等”字这个含义，就是说关于分则究竟制定几编，还没有最后定论。张荣顺副主任讲，也可能是七编，也可能是八编，究竟是多少编，也希望学者提出建议。我个人认为，这个“等”字确实值得研究，即使把这个“等”字去掉，民法典确定为六编。即使最后颁布通过了，它的体系未来还是需要与时俱进。

　　法国民法典曾经是三编制的代表，但是最近法国民法典修改突然增加了第四编，把担保单独成立一编。法国曾经是三编制的经典代表，但居然自己否认了三编制，这就是根据时代的需要，根据社会的发展做出了新的变化。荷兰民法典通过之后，后来也新增加了好几编。

　　我个人认为，对民法典体系的研究和探讨永远是一个进行时。并不是说法典通过了，就终结对它的讨论，我认为我们作为学者还应当不断研究，这也是当前民法典编纂中的重大问题。据我了解，最近最高人民法院强烈呼吁要增加人格权编，而且态度非常坚定，正在拟定独立成编的建议稿。最高人民检察院、国务院法制办的有关领导在有关座谈讨论会上都表示支持人格权独立成编。最高人民法院同时还提出要增加知识产权、涉外民事法律关系适用法作为两编。据我了解，知识产权法学会也强烈呼吁要增加知识产权编，认为民法典如果不把知识产权纳入进来，民法典本身就不能体现时代性，我觉得这个很值得我们民法学界好好研究。借这个机会我还是想谈一下，在民法总则通过之后，我们要进一步加强人格权的立法，特别是呼吁制定独立成编的人格权法，主要有这么几个原因，结合民法总则，我稍微谈一下：

　　首先，民法总则第二条在民法通则的基础上做了重大的改变，调换了财产关系和人身关系的顺序，民法调整的对象首先是人身关系，然后是财产关系。这个调换不是一个简单的文字修改，而是突出了对人身关系调整的重要性，突出了民法对于人身关系的高度重视。人身关系主要是人格关系和身份关系，身份关系将来在分则如婚姻家庭、继承中会有所体现，如果人格关系不能在分则里体现，那就不符合第二条的规定。从传统大陆法系国家民法典的体系结构来看，财产关系都已经独立成编，人格关系始终没有体现，这是有缺陷的。

　　第二，民法总则只用了三个条文来规定人格权，这实际上是为分则人格权独立成编预留空间。从近几十年，许多国家民法典的最新发展来看，虽然人格权没有独立成编，但都大大加强了对人格权的保护。有人认为，民法总则三个条文足够。但民法通则都用8个条文对人身权进行规定，民法通则颁行以来社会发展了30多年，但在我们的民法总则中仅三个条款进行规定。这是否体现进步?值得思考。当然，如果侵权责任法能解决这个问题，也未尝不可。但是侵权责任法很难从人格权的确认等方面做出规定。

　　全国人大到目前为止只做了一个姓名权的立法解释，主要是对姓名权权利内容的限定解释。但这个立法解释不能放到侵权责任法里面，侵权责任法不可能包括此内容。那么我们对人格权的保护怎么能说是做到了全面的、完整的立法保护呢?

　　第三点，民法总则第一次规定了隐私权、个人信息和数据的保护，但是还需要靠分则来进行完善。

　　其一，民法总则规定了隐私权三个字，但远远不够。21世纪是人格权的世纪，近几十年互联网高科技的发明给人类带来了巨大福利，但有一个共同的副作用，就是给我们带来隐私权威胁。21世纪高科技的发展是技术的发展，但隐私权危险是巨大的威胁，对整个法律是最严重的挑战。不少国家包括美国制定了系统、完善的隐私法，美国的隐私法非常完整;法国民法典第一次修改时就增加第九条，将对隐私的保护作为民法典的基本原则，从第九条可以看出当今时代对隐私的保护非常重要。仅仅隐私权三个字不能对其进行很好的保护，需要做大量的规定。

　　其二，民法总则对个人信息的保护是重大进步，但相关条文只是提到了个人信息的保护，并没有规定个人信息权，迄今为止，有92个国家通过专门法律对个人信息进行保护。大多数国家明确规定个人信息权是一项重要的民事权利，如果我们的法律不能承认它是一种权利，那么就无法具体规定它的内容，无法将其与其他相关权利相区别，尤其是在未来专门性法律为其提供专门的保护。

　　有人说：个人信息保护通过行政法保护最恰当，最能够提升保护的位阶。大家都知道，个人信息保护最重要的是确认个人信息权为一项民事权利。个人信息的民法保护是最有效的方法，个人信息保护的重要作用之一在于信息安全维护，比如网站或其他机构收集到我们的个人信息之后，有必要采取合理的防护手段，维护我们的信息安全。然而这种对个人信息安全的维护完全由政府来做是很困难的，因为政府的资源是有限的。最好的办法是，赋予个人一定的权利，同时为保管信息的主体设定相应的义务，一旦权利人发现信息安全与义务人所采取的措施不符，有重大的信息安全隐患，权利人可以直接向义务人请求消除隐患。我认为，这是最有效的信息保护方式。通过政府进行保护，虽不能说毫无作用，但很可能收效甚微。这就需要我们民法详细规定个人信息权的具体内容。

　　其三，民法规定了数据的保护，然而，对于数据权利究竟系何种权利，尤其是数据中所包括的个人信息和隐私的保护，并没有详细说明。大家都知道，我们现已进入大数据时代，许多机构的主要业务就是收集并处理大量敏感个人信息，然而这里隐藏了许多个人隐私及信息安全的风险。有些人认为，通过匿名化处理，对敏感信息进行加工处理，就能很好地保护民事主体的权利。我认为，技术手段的进步，不能完全解决问题。个人究竟对数据享有何种权利，尤其是对其中的信息和隐私享有何种类型的权利，这是我们人格权法需要解决的重大问题。若无法解决这一问题，大数据的开发将会带来无法掌控的危险。现在许多地方开始建立智慧城市，需要开放数据，然而哪些数据可以开放，哪些数据不宜开放，同样涉及到个人信息和个人隐私的保护问题。

　　《民法总则》规定了人身自由和人格尊严受法律保护，人格尊严构成了所有人格权的价值基础，它也构成了所有民事权利保护的价值基础。如今改革开放已逾三十年，我们经济总量也已跃升世界第二，人民群众的基本温饱已经解决，让每一个人吃得饱、穿得暖，让每一个人活得有尊严，这是人民群众向往幸福生活的重要内容，也是中国梦的重要组成部分，也是民法典应当承担的社会使命。基于这一点，我认为应当加强人格权保护的力度，尽量充实人格权保护的规则，尽可能保护每一个人的尊严，使人格权发挥应有的作用。

　　孙宪忠：中国法学会民法学研究会常务副会长，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师

　　各位老师，各位朋友，大家上午好。我今天演讲的主题是：准确认识和定位中国民法的体系功能和思想价值。民法总则颁布后，社会对民法总则的呼应程度并不高，对民法总则的体系更新和价值创造没有给予非常积极的评价，这样一个问题在民法总则编纂过程中已经有所反应。尤其本人在参加立法过程中和法律界其他朋友有比较多接触，发现法学界整体对民法的体系定位不太准确，尤其是法理学，宪法学和社会法学，和市场经济体制国家对此定位基本都不符合，从法律体系的整体看民法本身，再反过头来思考中国法律体系，存在两个比较大的问题：

　　一是对民法功能体系的定位不高，大家学习外国法，我自己长期学德国、法国、日本等国家法律，很多国家把民法定位是基本法，但是中国法学界长期将其定位为部门法，如果是基本法，应该发挥基础、贯穿、全局性的作用。如果是部门法，就只是在特定范围内发挥有限的作用。我国目前是部门法定位，与世界上大多数市场经济体制国家不一样。其他国家法律一般是分为公法和私法，在立法功能体系和社会作用上有清晰的区分，典型是大陆法系国家：在公法里宪法是基本法，私法里民法是基本法，第二次世界大战以后宪法超越民法，一战到二战时，由于人民的权利遭到重大破坏，民法保护不周，由此创设基本权利，由宪法保护，民法在法律效力上弱于宪法，但是宪法是支持和保障公权的法律，而民法是支持和保障私权的法律。市场经济国家的基本活动是市场活动等民事活动，人民的权利高于国家权力，民法的道德价值也高于宪法。我认为民法的价值功能是支持宪法，甚至不弱于宪法，但在我国，这种观点现在比较少。

　　在苏联法律的体制下，人被定义为劳动力和资源，只能接受国家的支配，民法退居到部门法的范畴，这是一个极大的弊端。结合去年6月27日全国人大第一次对《民法总则》审议的立法说明，和10月、12月李建国副委员长的立法报告，有四个问题可以说明民法是基本法：

　　1、从依法治国的原则、国家治理的重大问题看，基本社会活动都是民事活动，而且人民的权利福祉和社会的方方面面都要围绕民法展开，是依法治国中的重要的基础性角色，不是部门法角色。

　　2、从国家治理的角度，我国已经进入契约、法人社会，研究特定的主体，客体、权利义务，规范社会活动的民法成为国家治理的最基础性手段。

　　3、从市场经济法律制度体系角度，民法支持保障市场的运作，没有民法就完全不可想象经济基础的实现。

　　4、从人民基本权利的保障角度，人民最基本的权利就是民事权利。

　　近几年，提到民法帝国主义，民法霸权主义的观点很多，没有看到民事权利高涨恰恰是进步的表现。这是第一个方面：功能体系的定位。首先希望民法学家自己写书创作时改过来，不要定位于部门法。

　　二是思想定位问题：我们需要重新定位民事权利。我国一般将民法定位为私法，民事权利定位为私权，放在公权的对立面，认为过分强调私法，必然损害公权，过分强调民法地位也会受到宪法学家、社会法学家的质疑。但是在西方国家没有这样的现象，大多数强调私权公权的协调。我国物权法第四十二条、民法总则第一百一十七条强调私权服从公权，中国完全没有私权对抗公权的途径。另外，还要看到，恰恰是人民所有权的高涨，才成就中国第二大经济实体的地位。

　　郭明瑞：中国法学会民法学研究会副会长，烟台大学法学院教授，博士生导师

　　关于哪些因素导致继承法应当修改，我总结如下：第一，财富、私有财产的增加。只有存在私有财产，才涉及继承问题。如今财产状况和之前大不一样，现行继承法太过简单，需要完善相关制度。第二，产权保护。私有财产的增加不等于对继承权的保护，没有产权的保护，继承不会顺利。当前中央重视保护产权，其中重点保护的是私有产权。关于遗产的范围，只要是法律保护的财产权益都应当被纳入遗产范围，不应有太多限制。第三，现代家庭结构、亲属关系的变化。目前所面临的突出问题是有整整一代人是独生子女，使亲属关系简单化，但也导致法定继承人范围上需要慎重划分。失独家庭会产生没有人继承的情况，应适当扩大法定继承人的范围以避免财产无人继承的状况。另一方面，因为人口政策的变化，亲属关系有扩大的趋势，所带来的问题就是保障遗产能够有人继承。比如继承权的丧失问题，我国法律规定故意伤害被继承人的，继承人绝对丧失继承权。但现实中发生过这种情况，独生子女未成年时伤害父母而被判刑，出狱后得到了父母的谅解，在这种情况下剥夺其继承权，就会发生无人继承的情况。我认为其父母已经谅解，这是私人的利益问题，不涉及社会利益，继承权相对丧失更合理，而不是规定继承权绝对丧失。第四，科技的发展。目前打印遗嘱的效力存疑，我认为只要反映了遗嘱人的真实意思，就应当承认打印遗嘱的效力。第五，尊重被继承人的意愿。保障被继承人的意志自由，是继承法修订中的重点。对于遗嘱的形式要求，只要保障遗嘱人的真实意思表示，虽然形式上有瑕疵，但只要有其他证据，可以证明是真实意思即可以认可该份遗嘱的效力。第六，关于后位继承人的问题。后位继承不会损害继承人的利益，是被继承人的自由意愿，应当要尊重，因此我们专家建议稿中保留了后位继承制度。第七，遗嘱自由和亲属关系之间的关联。对遗嘱自由的典型限制之一就是特留份制度。国家因素、家庭成员因素等决定了应当有特留份制度。特留份制度有利于维护亲属关系，但不宜范围过大，应限制在家庭关系之内。

　　崔建远：中国法学会民法学研究会副会长，清华大学法学院教授，博士生导师

　　各位同行，非常感谢大会安排我就物权编的问题谈些看法。由于之前已就物权编的立法设计问题做过报告，也发表了相关文章。这次就不讲宏观的问题，而是谈一谈具体的问题。

　　现在有的城市供暖、供气工程是由独立的公司运营，其与政府签订了相关合同。在供暖工程中，有的公司出资建设了管道。但一旦双方发生矛盾，就会涉及到管道的处理问题。在有的案子中，政府要求公司拆除其建设的管道。这涉及到几个法律问题。第一，物权编是把该管道作为独立之物，还是将其看成土地的附合物?或者是当成建设用地使用权的成分?究竟如何定性，直接影响到裁判的结果。根据德国法的相关规定，管道并不是一个独立之物，而是土地的成分，或者是作为地上权的成分。但也有观点认为，管道是独立之物。德国法的做法固然可以借鉴，但若从解释论角度，根据我国《物权法》第142条及其它相关法律规定，建筑物的构筑物独立于土地所有权。因此，管道在现行法上独立于土地所有权，也独立于建设用地使用权，是独立的不动产。但这种处理方法也有不利之处。比如在双方产生矛盾后，管道若归公司所有，那么政府就会以侵权为由要求公司拆除。拆除完好管道会造成极大的浪费，对公司和社会利益都会造成影响。可以用

　　《民法总则》的权利禁止滥用条款驳回这种请求。这个问题的处理比较适合采用添附规则去解决。既然管道已经被建设用地使用权或土地所有权吸收，那么权利都归属于建设用地使用权人或土地所有权人，此时公司可以基于不当得利要求返回。这种做法更为经济，也不会造成浪费。那么物权编到底是采用添附规则还是将管道作为独立物对待?我的看法是，若从解释论角度，管道宜作为独立物对待。至于对于要求拆除的请求，法院可以用权利滥用禁止条款驳回。若从立法论的角度，可以完善相关法律规则，采取添附规则来解决这一问题。至于究竟如何解决，要看未来学说、实践和立法的具体选择。

　　第二个具体问题是，如果泥沙和堤岸、海岸相结合，是采用添附规则处理，还是采用另外思路?如果以添附规则处理，那么必须具备如下要件：1、泥沙和堤岸、海岸结合。2、泥沙已经丧失独立性，成为了堤岸的成分。3、动产和不动产所有权属于不同主体。如果所有权归属于同一主体，就不符合添附规则的适用前提。但是，我们国家不少堤岸、海岸属于国家所有，泥沙、水流也归于国家所有，并不符合添附规则的适用前提。对于这个问题的处理，可以通过承认与创设例外规则来处理，可以把不动产和动产的结合当做土地所有权扩张的事实，在权利主体都为国家的情况下，承认例外规则，承认符合添附规则的适用前提。毕竟通过适用添附规则可以更好地解决这一问题。

　　杨立新：中国法学会民法学研究会副会长，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任，教授，博士生导师

　　因为选择了同王利明教授一样的人格权法领域的主题发言，在此只是在同意王老师的基础上，做出自己的几点补强意见。

　　首先，从民法总则立法的基本模式来说，民法总则中列举了各种权利，而权利的具体内容应在分则中具体展开。因此如果婚姻权利有婚姻法、继承权有继承法、物权有物权法，而债权有合同法，而人格权没有对应的人格权法，在逻辑上是欠缺的，在保护上是不严密的，尤其是在目前人格权保护越来越重要的情况下。

　　其次，也有很多观点主张将人格法的内容放入侵权责任法中。我们曾经尝试将人格权作为侵害人格权里的一章放入侵权责任法专家建议稿中，但结果是不理想的，因为侵权责任法是权利受到侵害的救济途径，而人格权法要解决的问题是权利行使资格和支配的问题。德国民法典虽有此立法例，有其时代局限，而人格权立法是在二战之后才受到重视的，因此这条路走不通。

　　再次，本来有一种观点，要在民法总则的民事主体章规定人格权，这个方式最终没有被采纳。人格权最终被写入民事权利章中，有三条。这三条中第111条对个人信息的规定是最详细的，但正如王利明教授之前的点评，没有写进“权”字，保护尚未达到理想标准。而第109条对人身自由和人格尊严的一般规定，把宪法的规定拿来使用也是可以的，但具体条文并未展开，也没有表明如何保护，法官该如何司法。民法通则对人身权规定有8个条文，而民法总则相应规定人格权的才3个条文。有观点认为德国人格保护条款也是一般性的规定，但是我们要看到德国司法机关做了大量的努力。德国曾经也有动议，制定人格权法。而且如果德国民法现在进行修改，也未必会坚持之前的立法方式。

　　总结来说，首先人格权在民法典分则中应是有对应的一编;其次将人格权制度放在侵权责任法中也难以走通;而由于总则本身规定过于简单，因此最后剩下的唯一道路只有人格权法独立成编。此外，对于分则编纂时的排列顺序，我认为可以参考民法总则第2条对调整范围的列举顺序，先是人格权法、婚姻家庭法、继承法，然后才是财产法，而不是把人格权编置后。最后，民法典分则的编纂是一个保护民事主体权利的重大机会，我们学者不能因为有争论就放弃立法。衷心期望民法能尽量保护人格权，期望我们的民法典能够走在世界的前列!

　　【以上整理的发言内容未经发言人审阅】