中国行政法学研究会名誉会长应松年教授

中国行政法学研究会会长马怀德教授

        2013年2月19日下午，“国有土地上房屋征收补偿协议”座谈会在北京京仪大酒店顺利召开。本次座谈会是由中国行政法学研究会主办，中国政法大学法治政府研究院承办，旨在于对国有土地上房屋征收补偿协议的性质及相关争议的解决等问题展开研讨。名誉会长应松年教授，会长马怀德教授，副会长董皥教授、刘莘教授、湛中乐教授、莫于川教授、冯军教授，秘书长薛刚凌教授，副秘书长刘飞教授、吴蕾副编审，常务理事杨伟东教授以及来自全国人大法工委和北京市高级人民法院行政庭的相关负责人共计20余人参加了本次座谈会。现将本次会议观点综述如下：

        一、关于征收补偿协议的性质
        《国有土地上房屋征收补偿条例》（以下简称《条例》）第25条第1款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。” 但对其中的“补偿协议”的性质未予明确，对此与会专家学者展开了热烈讨论。
        中国行政法学研究会名誉会长、中国政法大学终身教授应松年认为，行政合同是传统的单方意思表示的行政行为顺应社会发展的结果，是行政管理的进步，《条例》中的“补偿协议”应该是行政合同。中国政法大学副校长、中国行政法学研究会会长马怀德教授认为，行政合同相对于高权行政是新式的柔性行政方式，其特点是行政机关作为一方当事人、基于公共利益并依据法律法规规章或者行政决定而订立、具有行政优益性。“补偿协议”本质上是行政机关的决定，是用行政协议的方式包装的行政行为和决定。从解决争议的便利性和可行性来看，应该认定为行政合同，通过行政诉讼来解决争议更为适合。北京市高级人民法院行政庭庭长程琥认为，在《条例》实施前，拆迁人与被拆迁人根据《城市房屋拆迁管理条例》第13条订立的拆迁补偿安置协议属于民事合同性质，对此类民事争议通过民事诉讼途径解决。而在《条例》实施后，“补偿协议”的一方当事人是政府部门，另一方当事人是被征收人，是不平等主体间签订的协议，此类协议作为行政合同应当更符合协议的公益性质。中国行政法学研究会副会长、中国人民大学法学院莫于川教授认为，行政合同是行政机关将其行政管理目标加以实现的柔性行为，《条例》第25条第2款的这一柔性行为与其第26条的刚性行为相呼应，共同致力于行政管理目标的实现。中国政法大学法学院院长、中国行政法学研究会秘书长薛刚凌教授认为，如果将“补偿协议”视为民事合同，存在救济耗时太长的弊端。
        会议中，有的专家和学者认为“补偿协议”性质应为民事合同。中国行政法学研究会副会长、中国政法大学法学院刘莘教授认为，从立法者的意图看，《条例》第25条第2款的“诉讼”应该是指按照民事诉讼解决“补偿协议”争议，因此，“补偿协议”应为民事合同。中国行政法学研究会副会长、广州大学副校长董皞教授认为，行政合同的性质取决于行政机关是否履行行政职责，而非行政机关是否参与其中，如果将行政合同看作一种行政行为，那么行政行为理论及行政合同基础性的概念乃至适用原则、法院的审理等内容，都要发生颠覆性的变化，故应将“补偿协议”视为民事合同。

        二、关于征收补偿协议争议的解决
        当前我国处于转型期，随着社会的进步和城镇化的加快，拆迁问题也日益突出，由此引发的纠纷也大量涌现。为此，《条例》颁布实施后，最高人民法院专门制定司法解释。但是在具体实施国有土地征收补偿过程中，对《条例》第25条第2款中的“诉讼”究竟是民事诉讼抑或行政诉讼存在争议。为此，专家学者展开讨论。
        此类案件的审理法庭上，实践中，有的地方将其作为行政案件受理，有的地方则作为民事案件受理。应松年教授认为，由哪个法庭审理不是核心问题，由法院将此类案件明确具体审理的法庭即可，将来可以考虑成立专门的庭来审理这类民事行政交叉案件。莫于川教授也认为，裁判是由法院做出而非法庭做出，出于我国法院内部的管理体制等问题，形成了不同的庭，但分工从来不是永恒的，关键在于应利于解决争议。如果通过民事诉讼解决此类争议，在补偿等问题上可能更充分，但行政诉讼在举证责任上将更有利于被征收方，故可以遵循有利于被征收人的理念通过行政解释和司法解释做出规范化的选择。
        与会专家学者多数认为“补偿协议”应为行政合同，其救济方式应为行政诉讼，并对如何解决此类案件在诉讼中的问题献计献策。马怀德教授认为，此类案件的大多数情形应该是被征收人提起诉讼，此类案件纳入行政诉讼并无障碍。问题在于，如果行政机关诉相对人不履行搬迁协议，法院该如何处理。实际上，在现行法框架下，对于被征收人不履行搬迁协议的，应该考虑纳入到申请强制执行的阶段，不走民事诉讼和行政诉讼，把补偿协议的不履行，等同于做出补偿协议之后，相对人不履行，即可以依据《条例》第28条将其纳入申请强制执行阶段，这样既有利于解决纠纷和争议，又能兼顾到行政行为方面的特殊性。而补偿协议在性质上属于行政合同，本质上构成以行政合同方式作出的补偿决定，如果被征收人对补偿协议不服提起诉讼的，实际上是对行政机关作出的补偿决定不服，此类案件构成行政诉讼并无障碍。只是在审理方式方面，对补偿协议的审理方式已超出合法性审查，对此可以参照审查赔偿协议的做法考虑合理性和公平公正原则，裁判方式也可以允许和解；而在审理依据方面，行政案件的审理不完全限于《行政诉讼法》，也可参考民事法律规范。虽然我国现行行政诉讼法没有明确规定合同之诉，但可以将此类案件确定为课予义务之诉，即行政机关拒不履行补偿协议义务的，原告可以起诉要求法院判决行政机关履行相应义务。由此，有效解决征收补偿协议案件的出路可以有三种方案，第一是修改行政诉讼法，把官告民纳入进去；第二是修改《国有土地上房屋征收与补偿条例》，即在第26条基础上补充规定“征收补偿达不成协议，或者拒不履行协议的，应当作出补偿决定”；第三种方案，也是最优的办法就是出台相应的司法解释，即通过司法解释对此类特殊案件的受理及审理方式等问题作出明确的规定，在不违反行政诉讼法基本原则的基础上，从解决争议的角度解决问题，开展制度的创新。
        莫于川教授也认为，如果将此类案件作为行政案件，审理和裁判的规制可以通过司法解释得到补充。湛中乐教授认为，在《行政诉讼法》未修改之前，最高人民法院的司法解释可适当突破，理论上将其作为民事案件处理也未必不可，但如果既可以按照民事案件处理又可以按照行政案件处理，不利于标准统一，实践中也容易出现行政庭和民庭相互推诿的情况。
        程琥庭长认为，将“补偿协议”解读为行政合同后，实践中解决由此引发的争议大致有三种观点：其一，根据《条例》第25条第2款规定，被征收人及房屋征收部门均有权向人民法院提起行政诉讼。然而，我国行政诉讼制度建立在“民告官”的基础上，如要实现“官告民”需修改行政诉讼法。其二，被征收人对征收补偿协议不服而提起诉讼的作为行政案件，而房屋征收部门就被征收人不履行补偿协议约定义务提起诉讼的作为行政非诉案件。如此存在的问题是，被征收人享有诉权，而房屋征收部门的诉权被剥夺。其三，将被征收人提起诉讼的作为行政案件，而房屋征收部门提起诉讼的作为民事案件。但是，基于起诉人的不同，而将同一案件作为行政或民事两种不同性质的案件处理，容易导致裁判标准的不统一，也容易产生混乱。人民法院在审理此类案件时适用的审查标准和裁判方式也需要研究。在审理行政合同案件时，除合法性审查外还应按《合同法》进行审查，其审查侧重点不同。相对而言，行政审判的裁判方式比较有限，而作为行政合同案件的裁判方式有必要通过司法实践进行探索和扩充。
        全国人大法工委行政法室主任袁杰指出，出于客观实践的需要，知识产权庭正在探索将行政、民事和刑事案件合一。民行交叉案件合并审理便于案件的审理和标准统一，也利于树立公正的司法形象。山东省司法厅副厅长、中国行政法学研究会副会长冯军则认为，如果以合同法为主来解决此类争议，应适用民事诉讼法，而非行政诉讼法。对于行政和民事交叉的案件，可以由行政庭附带审理。
        鉴于此类案件的复杂性，应松年教授提出可以借助他山之石，通过比较研究其他国家的做法为解决我国的现实问题提供思路。对此，中国行政法学研究会副秘书长、中国政法大学中欧法学院中方院长刘飞教授指出，在德国，处理交叉案件的基本原则是：只要是民事、行政纠纷交叉的案件（不论是以民事为基础还是以行政为基础）均由行政庭受理。其理由是：行政权的特性需要由专门的行政法院来受理，而且考虑到不同法院案件的负担问题，因为民庭的案件已经相当多了。
        国家行政学院杨伟东教授认为，将其中的“补偿协议”纳入到行政诉讼会超越现有规定，比如行政机关作原告。因此，理想的方案是，将来修改《行政诉讼法》时将此类案件作为特殊的案件，纳入行政诉讼，并明确特殊的审理方式、特殊的裁判方式。目前，将此类案件作为民事案件还是行政案件审理的优劣应该做一个实证分析，为将来完善这方面的制度提供实证资料。