联系我们|加入收藏

今天是:2020-11-26今天是星期四

《法学家》2020年第4期

日期:2020-07-27 来源: 作者:qkw

法学家2020-4-1目录.jpg

法学家2020-4-2目录.jpg

【主题研讨:民法典的体系性理解及应用】


1.民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用


作者:王利明(中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员;中国人民大学法学院教授)


摘要:动态系统论通过规定法律规范中的不同因素和各因素的强度差异,突破了构成要件系统“全有全无”的不足,成为法律发展的新趋势。人格权编基于人格权保护中的位阶差异、利益冲突频发、保护程度差异、救济方式差异等原因,区分物质性人格权与其他人格权,对后者的民事责任确立采用动态系统论,考量行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度、行为目的、行为方式、行为后果等因素,按法定顺序排列其权重。对人格权编中的“合理”“正当”“必要”等的解释,也需要借助动态系统考量。在人格权侵害的责任成立判断中,应根据法定因素及其顺序,通过因素间的互动综合考量,摒弃全有全无的责任成立。在责任形式、赔偿范围确定中,也应运用动态系统论。动态系统论还有增强法官论证义务、推动案例类型化整理的作用。


关键词:民法典;人格权编;人格权;动态系统论


2.债权转让中的受让人地位保障:民法典规则的体系整合


作者:朱虎(中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员;中国人民大学法学院副教授)


摘要:民法典中债权受让人的地位保障规则涉及多个层面。受让人取得债权的时点是债权转让合同生效时,其同时取得了广义上的从权利,对担保权的取得无需其他公示,并依据受让人是否具有解除利益判断其是否取得解除权。受让人和让与人的关系中,受让人对让与人享有辅助请求权;让与人对受让人负有的瑕疵担保责任不包括承诺债务人的履行能力;让与人未经受让人同意作出的导致转让债权价值减损的行为,对受让人不发生效力,但存在合理的例外。在受让人和其他第三人的关系中,应根据功能性担保的统一观念,首先按照登记先后以及登记与扣押、受理破产案件的时间先后,确定债权利益的最终归属顺位,该顺位利益也应合理延伸到因债务人履行形成的收益上。


关键词:债权转让;债权受让人;担保权;优先顺位


3.民法典视角下个人信息的侵权法保护

——以事实不确定性及其解决为中心


作者:阮神裕(清华大学法学院博士研究生)


摘要:大数据时代个人信息的收集与处理造成了自然人与信息控制者之间明显的信息不对称,从而使得在侵害个人信息的民事纠纷中,自然人无法证明泄露其个人信息的信息控制者是谁,以至于受害人难以获得救济。为此,司法实践多采取转换证明责任、降低证明标准等方法。然而,这些方法均无法为上述问题提供妥善合理的解决方案。一个合理的解决路径是,重新阐释《民法典》第1170条所规定的共同危险行为的理论基础,不再强调多个被告实施行为的危险性,而是侧重于这些行为客观上造成的证据损害现象。唯此,方能在受害人无法准确证明哪个信息控制者泄露了个人信息的案件中,通过类推适用共同危险行为制度,为受害人提供充分救济。未来我国的个人信息保护法应当对此作出相应规定。


关键词:个人信息泄露;因果关系;共同危险行为;事实不确定性;庞理鹏案


【专论】


4.论建设社会主义法治国家中的地方


作者:于文豪(中央财经大学法学院副教授)


摘要:实现“建设社会主义法治国家”的宪法目标,地方的意义不可替代。实践中,地方既表现出法治建设的积极性,也呈现出一些问题,其原因在于国家治理结构中的地方双重角色。建设社会主义法治国家应以国家全面法治为目标。为此,必须重视地方的独特功能,从制度上塑造和规范地方自主。作为动态平衡过程的央地关系,应当以建构基于规则的、更具稳定性的法治秩序作为出发点与评价标准。着眼于宪法的规范体系,在中央层面,应当明确“中央统一领导”的规范内涵;在地方层面,应当为地方的主动性和积极性提供制度保障,形成民主的地方治理结构与自我负责的理念。


关键词:法治国家;全面依法治国;地方法治;中央与地方关系


5.发现看不见的事实:社会科学知识在司法实践中的运用


作者:张剑源(云南大学法学院教授)


摘要:在“看得见的”个案事实之外,还经常存在着一些不容易被直接发现,但却客观存在,并会对人的行动产生影响和约束,甚至会对案件结果产生关键性影响的“看不见的事实”。法官往往需要借助科学知识,特别是社会科学知识,才能有效地发现这些“看不见的事实”。有专门知识的人士出庭进行说明或提出意见,社会调查报告和评估量表的运用,以及法官在司法审判中主动运用社会科学知识认定事实、进行说理等,是社会科学知识进入司法实践并助力于法官发现“看不见的事实”的较常见方式。在我国当下的司法实践中,社会科学知识作为证据,在发现“看不见的事实”的过程中已经有一些运用,但仍存在一定的风险和盲区,需要立法上的进一步完善。可以从准入资格、可靠性和证明力、利害关系人回避、防止滥用等方面予以规定并严格适用,克服其可能会被滥用的风险。通过社会科学知识发现“看不见的事实”,有助于法官查清整体案件事实,作出合理判决,帮助司法打通与实质正义之间的“最后一公里路”。


关键词:司法审判;事实认定;社会科学知识;证据;法律和社会科学


6.“金融安全”的司法表达


作者:黄韬(浙江大学光华法学院研究员)


摘要:“金融安全”虽非严格意义上的法律概念,但在我国法院的司法文件和司法裁判文书中一直被广泛使用,其原因在于:其一,法院需要确认自身作为国家整体政治(政权)架构中的重要组成部分;其二,法院正当化自由裁量权的行使;其三,为创制金融法律规则提供外部条件。由此,“金融安全”的话语表述成为了现实中的司法“润滑剂”,同时也一定程度上展示了我国金融司法的主要运行特征:首先,“金融安全”话语在某些场景中有可能弱化司法自由裁量权的外部约束;其次,除了涉及政策性的不良金融债权处置案件之外,“金融安全”话语现实中并不构成司法领域中“所有制歧视”的基础;最后,“金融安全”话语持续扮演着公共政策向司法政策转化过程中“桥梁”的角色,但也埋下了以司法稳定性为代价的隐忧。


关键词:金融安全;金融监管;金融争议;司法行为;司法改革


7.论美国平等保护案件的审查方法


作者:柳建龙(中国社会科学院大学政法学院副教授)


摘要:我国宪法和法律为平等权提供了比较完善的规范保护体系,但现实生活中平等权的保障并不理想。目前所侧重的合理性审查并不能有效实现宪法保障权利和控制权力的目标,有必要为平等权植入“牙齿”。于此,美国平等保护案件的审查方法可资借鉴。美国宪法上平等保护案例的审查方法,已经形成了由合理性审查、中度审查与严格审查等多重审查强度构成的体系,要求根据分类标准和基本权利重要性的不同而采用不同审查强度,审查系争政府目的和手段之间的合理关联性。虽然该审查方法也存在可操作性差、分类标准或审查强度的归入过于主观化以及过于形式主义等诸多批评,但应可以通过后移审查重心、强化分类标准以及综合考量相关因素予以弥补。


关键词:平等保护;歧视;可疑分类;审查基准


【视点·建设中国特色法治体系研究】


8.国家治理体系中的检察机关:组织环境与法理构造


作者:梁鸿飞(南京师范大学法学院博士后研究人员;南京财经大学法学院讲师)


摘要:我国被认为属于能动型国家,中央政府具有改造社会的宏大愿景与统一的理论体系,国家政策实施是治理的基本内容之一。鉴于疆土辽阔导致的治理规模庞大、区域差异以及社会经济的转型变迁等因素,“行政发包制”成了我国在治理形式上的必然选择。不过,层层发包、逐级细化的政策实施路径同时也衍生出某些地方政府可能会偏离轨范、自作主张的负作用。对此,无论是行政体系内的常规考核检查,还是间断性的运动型治理,都无法起到理想意义上的纠偏矫正效用,故而在某些领域形成了一幅“治丝愈紊”的地方困局。在政策实施型司法的功能语境下,检察机关作为我国宪法所专门规设的法律监督机关,应当有所作为,须通过矫正行政违法、修复法律秩序而促成国家政策的统一实施。但由于组织环境的制约与权能不尽协调匹配的问题,使之采取了非竞争性的策略。就此而论,重塑法律监督制度具有关键性意义,这是回应新时代国家治理的需要。


关键词:行政发包制;政策实施型司法;检察机关;法律监督;国家治理


9.不作为正犯与共犯之区分:实践发现与理论形塑


作者:姚诗(湖南大学法学院教授)


摘要:依照基础立场—核心概念—根本主张三个维度,不作为正共犯区分理论可周延性地类型化为原则帮助犯阵营、原则正犯阵营和具体判断(义务区分)阵营;迄今为止各阵营提出的理论都存在明显的缺陷。以三个理论维度检视我国司法判决,可确定义务区分阵营与我国司法实践的亲缘性。应提倡面向法益侵害的义务区分理论,即以义务与法益的关联方式和程度为标准,确定义务人在因果流程中所应起的作用大小,进而区分正共犯。一般规则是,以各义务类型在因果流程中所应处的位置预判义务人的作用大小;特殊规则是,在先前行为的场合,应以先前行为本身对法益侵害结果的贡献程度来确定正共犯。


关键词:不作为;正共犯(主从犯);义务区分;法益


10.非法占有目的之利用意思的疑难问题和理论深化


作者:张开骏(上海大学法学院副教授)


摘要:非法占有目的中利用意思的认定呈现不断缓和的趋势,应明确内涵并框定范围。利用意思虽是行为人的主观想法,但应进行刑法规范性评价和认定。利用意思不必是单一、纯粹的,其评价具有包容性。利用意思所包含的财物效用形式多样,但对财物效用的理解需根植于财物的性质特征,因而利用意思所享受的财物效用限于利用财物而从财物本身直接产生效用。利用意思所指向的财物对象可以是财产性利益,且限于取得行为时已有对其利用的意思。


关键词:非法占有目的;利用意思;毁弃意思;财物效用


11.警察防卫的基本原理及其规则展开


作者:贾健(重庆大学法学院博士后;西南政法大学法学院副教授)


摘要:警察防卫的性质不是刑法中的正当防卫,而是职务行为。警察防卫的正当性原理需能够协调人权保障与法益保护之间的关系。不能从古典社会契约论、缺乏正当性论证的警察任务或黑格尔法权理论等角度推导出警察防卫的正当性原理。该原理不能建立在抽象的国家理论设定上,而应回到具象的社会共同体背景下。警察防卫其实是一种警察代表国家同不法侵害人在紧急事态下的正式沟通,以此来促使犯罪人反省,阻止不法侵害人进一步偏离社群规范,以达到特殊预防的目的。据此,警察防卫不能依据刑法中的正当防卫条款予以出罪,其防卫的限度应适度放宽,同时应设置警察过当防卫之宽宥处罚条款。


关键词:警察防卫;正当原理;规则展开


12.跨境电子数据取证规则的反思与重构


作者:唐彬彬(中国人民公安大学法学院讲师)


摘要:在刑事司法领域,我国立足于自身利益最大化原则,对侦查机关收集境外数据持主动放宽的态度;同时,为限制他国调取我国境内数据,确立数据本地化存储模式、出境安全评估机制以及刑事司法协助分段式审查模式。然而,由于数据的虚拟性与海量性,导致我国针对境内数据的单边立法难以实现预期目的。基于数据之上的多重利益结构,明确数据主权、强调数据本地化存储具有正当性,但会导致跨境数据调取无法摆脱“缓慢、低效”的困境。综合比较美国长臂管辖模式与欧盟数据分类管理制度的实施情况,在我国国内立法上,应该坚持以数据本地化存储为基础,完善数据分类、分级管理的体系。同时,为解决各国分散式立法带来的混乱局面,我国应当作为积极的规则推动者,构建跨境数据取证的国际统一方案,以实现跨境数据取证兼顾“尊重数据主权”与“快捷、高效”的目的。


关键词:跨境;电子数据;取证规则;数据主权


【评注】


13.《民法典》第598条(出卖人主给付义务)评注


作者:吴香香(中国政法大学民商经济法学院副教授)


摘要:《民法典》第598条是出卖人主给付义务条款(请求权基础规范),规范内容为出卖人的交付义务与所有权移转义务。在规范意义上,出卖人交付义务不同于动产物权变动的交付要件,也不必然与移转价金风险的交付挂钩。交付义务具有任意性,可以合意改变或排除,或以观念交付替代。所有权移转义务的存在意味着买卖合同自身不产生物权变动效果,出卖人无处分权不影响买卖合同的效力。所有权移转义务的履行须满足物权法上的所有权移转要件,并具备清偿合意。交付义务与所有权移转义务互相独立,二者可能存在时间差。在债权平等的前提下,司法解释中的多重买卖履行顺序可视作意思表示解释规则。


关键词:买卖合同;交付义务;所有权移转义务;多重买卖



全文转载自法学家杂志微信公众号