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《环球法律评论》2020年第4期

日期:2020-07-27 来源: 作者:qkw

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理论前沿



生物刑法之预防性扩张的教义学路径


姜涛,南京师范大学中国法治现代化研究院教授




内容提要:随着新冠病毒肺炎疫情发展及其带来的涉疫情犯罪蔓延,司法实践的预防性扩张与司法解释的预防性扩张解释,成为涉疫情犯罪之刑法适用的发展态势。造成生物刑法之预防性扩张的原因是生物刑法对抽象危险犯、危险责任的倚重,由此带来生物犯罪之不法与有责判断难题。生物刑法倚重抽象危险犯的立法技术并形成预防性刑法的范式具有合理性,是刑法合理控制生物安全风险的客观需要。正确对待生物刑法的预防性扩张,需要从法教义学上明确两点,一是在因果关系理论中采取疫学因果关系,并把畏惧感说纳入其中对之进行合理改造,使生物刑法之价值天平适当向预防原则倾斜;二是把危险责任纳入生物犯罪的有责性判断,适当强调口袋罪的预防性扩张,并合理限制“容许的风险”的范围。


关键词:生物刑法 危险责任 

预防性刑法 抽象危险犯 疫学因果关系




以审查起诉为重心:

认罪认罚从宽案件的程序格局


李奋飞,中国人民大学法学院教授




内容提要:随着“以审判为中心”、认罪认罚从宽制度等司法改革的深入推进,刑事案件的办理方式日益呈现两个“互斥共存”的程序格局,即“以庭审为重心”和“以审查起诉为重心”。其中,认罪认罚从宽案件就是“以审查起诉为重心”的典型。这一程序格局体现在:认罪认罚从宽制度的实施以审查起诉环节为重要依托。其核心要旨在于有效地量刑协商,且作为控辩协商一致之产物的量刑建议一般应当被法院采纳。其正当根据既在于司法资源的合理配置,也在于审查起诉处于承前启后的中间环节,还在于检察机关承担着诉讼关照义务。当然,“以审查起诉为重心”的程序模式目前仍存在着若干隐忧之处,因而需要通过检察官切实履行诉讼关照义务,着力提升被追诉人的诉讼主体地位,以及努力提高量刑建议的精准化水平等路径予以合理规制。


关键词:审查起诉 认罪认罚从宽 

量刑协商 量刑建议 诉讼关照




单位刑事责任论的反思与重构


李本灿,山东大学法学院副教授




内容提要:单位刑事责任论的研究近年来呈现出显著的规范性。与此同时,基于预防需要,纯粹自然进路的代位责任理论也在悄然复归。从《刑法》第30条、第31条出发,单位是在为自身行为负责,而非为他人行为负责;自然人责任是单位责任的构成要素。这意味着,纯规范进路的系统责任论与自然进路的代位责任论都不可取。组织体责任论契合了责任主义原则,在大方向上是正确的。组织体的另一个自我是领导集体,组织责任系领导集体责任。不具有决策权的职员仅是组织体责任的“观察对象”或“参考资料”,其以共同正犯或个人过失的形式与单位犯罪发生关联。基于“参考资料”的功能定位,不具有决策权者不需要具体确证,或者完全充足构成要件,从职员的合法行为中亦有可能推导出组织体罪责。“组织体责任=领导集体责任”关系的确立以法定为限,在“单位实施非单位犯罪”的情形,对自然人的处罚并非“规范隐退”或“反教义学化”,而是对其他教义规则的遵守。单位责任论教义规则的建构不仅有利于区分单位犯罪与自然人犯罪,对于“以单位为犯罪对象”情形下的罪与非罪、此罪与彼罪的区分亦具有重要理论价值。


关键词:单位犯罪 代位责任 

系统责任论 新组织体责任论




刑事诉讼中事实与法律区分的

传统逻辑与解释路径



巩寒冰,河南财经政法大学刑事司法学院讲师




内容提要:“事实与法律区分”服务于实用主义的功能需求。该区分的传统逻辑在世界范围内呈现着某种相似性。一方面是理论分类研究中的困境与争议,甚至“事实”与“法律”概念本身仍难以明确界分;另一方面是实践制度中的深度绑定,陪审制、审级制的发展与变革语境几乎混合了事实与法律相区分的研究。在我国,事实与法律区分同审级权限以及审判主体权限的划分存在密切关联,这种关联伴随着《人民陪审员法》的颁布引发了新的关注,但其蕴含的合理性问题及实际内涵并未获得明确表述。事实与法律在认识论领域的相似性,掩盖了它们在证据推理和狭义法律推理的推理形式之间,以及价值取向和形成机制方面的结构性差异。这些差异是司法理性化的深刻体现与内在动因,其实质是事实及其蕴含的真相价值对现代法律体系的根基性意义。是分配主义的功能性产物,旨在修补事实认定与法律适用间的“割裂”。


关键词:司法理性化 功能立场 

审级制 证据推理 事实与法律




抗辩权效力的体系构成


申海恩,中国政法大学民商经济法学院副教授




内容提要:鉴于不同抗辩权主要效力的强弱程度不同,抗辩权主要效力在于排除请求权可实现性的通说,有进一步类型化考量的余地。抗辩权对请求权可实现性的排除,包括在时间上设置排除等级的永久性抗辩权和暂时性抗辩权,在程度上设置排除等级的限制请求权的抗辩权和同时履行等附随意条件的抗辩权,同时也不限于请求权本身,对间接实现请求权的担保权也发生相应的效力。暂时性抗辩权在诉讼上的效力原则上为当时无理由的驳回裁判。同时履行抗辩权与不安抗辩权导致的对待给付判决,应作出一个附条件判决,而非两个时间相同、指向相反的给付判决。由此,抗辩权的主要效力可形成一个有机体系:就指向对象而言,系“对请求权本身的效力+对请求权替代的效力”;就作用路径而言,系“时间向度上的层级+范围/程度向度上的层级”;就作用场域而言,系“实体法上的效力+裁判上的效力”。


关键词:抗辩权 暂时性抗辩权 

永久性抗辩权 请求权之可实现性




责任投资趋势下的养老基金信托责任


尹迪,华南理工大学法治经济与法治社会

研究中心副研究员




内容提要:养老基金的责任投资是我国建设绿色金融体系的一部分,受托人在面对不断变化的经济和社会条件下实施责任投资需要重新寻求对养老基金受托人信托责任的解释。现有养老基金信托责任的理论内涵虽然不再与责任投资理念相悖,但其外延却不足以融贯养老基金责任投资的全过程,进而会导致出现市场性与政策性要素重叠下的决策评价问题和多重法律关系复合下的委托代理问题。这些问题的根源就在于受托人的信托责任在构建时并未考虑其最初产生时的道德规范结构,从而造成我国养老基金投资立法中受托人信托责任的部分缺失以及规范上的不足。将受托人的实践理性要素纳入到信托责任中,并厘清其制度表达,是重申养老基金信托责任、促进受托人积极实施责任投资的破解之道,也为构建一个涵盖新的披露规则、审慎的过程标准、灵活的任意性规范和避免不当干预的管理模式等监管与指引框架,提供了理论层面的支撑。


关键词:基本养老保险基金 绿色投资 

信义义务 监管体系




《民法典》股票质押制度的完善

与建构——与《证券法》的联动


王乐兵,对外经济贸易大学法学院讲师




内容提要:担保物权型股票质押和权利让与型股票质押是国内外证券市场普遍存在的两种股票质押交易形式,股票“直接持有”和“间接持有”对于如何构造股票让与担保具有重要影响。权利让与型股票质押的特殊制度优势使其在市场上具有较强的竞争力,但其对证券市场系统性风险的聚集和扩散亦会产生较大影响。2015年“股市波动”和2018年上市公司“股票质押强制平仓风波”的发生源自《物权法》和《证券法》等法律规范对股票让与质押缺乏立法回应,更缺乏有效监管,对于各类杠杆资金进出股市的方式、规模和交易逻辑更缺乏深刻理解和整体把握。《民法典》物权编和《证券法》应当对证券担保融资实现联动监管,在《民法典》构建股票质押制度的基本框架与基础规则的同时,同时由《证券法》确立其公共监管框架,并辅以能动金融司法,共同维持证券市场的稳定。


关键词:担保物权型股票质押 融资融券

权利让与型股票质押  股票质押式回购 

场外配资 系统性风险




论政府信息推定不存在的限制与修正


张亮,上海社会科学院法学研究所助理研究员




内容提要:政府信息公开制度中的“信息不存在”内涵在长期实践中已有扩张,但是行政机关对该条款的不当援用也可能损害公民知情权与政府公信力。与此相应,司法实践中形成了将“合理检索未得”推定为“信息不存在”的审查规则,于2019年《政府信息公开条例》修订时被吸收。但是,合理检索义务本质上只是一种为缓解证明责任分配困境所创制的折中性司法技术。当客观上欠缺完善的制度实施基础与相对统一的审查标准时,合理检索行为作为推定的前提事实同样难以明确。根据最高人民法院第101号指导案例所引入的以初步证据为核心的反证规则,可以对信息不存在的推定规则作出限制,并以“初步证据”和“自认”要件来建构三层次递进的司法审查模式,有条件地深入审查信息不存在的原因。在此基础上,还可以通过强化诉讼外监督机制,以及电子政务发展与政府信息管理制度更新的衔接,来促进“信息不存在”纠纷的根源性化解。


关键词:政府信息公开 信息不存在 

合理检索义务 101号指导案例 

初步证明标准




环球评论


个人信息“选择退出”机制的检视和反思


冯恺,中国政法大学比较法学研究院副教授




内容提要:个人信息“选择退出”机制改变了传统的同意授权模式,将原本由使用人承担的特定义务转换到权利人身上;若权利人不能有效行为,则发生默示同意的法律效果。为实现个人信息保护与信息自由流转之间的平衡,对同意作宽泛解释以纳入“选择退出”机制,可以弥合同意授权模式的不足,满足降低经济成本和合理配置信息资源的现实需求。然而,围绕“选择退出”是否构成一项“同意”仍存在分歧,权利人作出反对的性质不明且信息处理者往往告知不完备,客观上使得个人信息控制权被弱化。将“选择退出”机制引入个人信息法时须作出修正:一是在“宽泛同意”场景下解释“选择退出”,以消除将默示同意规则纳入同意体系的理论障碍;二是强调信息主体基于“选择退出”享有反对的权利,并确保信息利用者履行告知义务的完备性;三是严格规定“选择退出”机制的适用条件,避免其发生不当泛化。在修正的基础上,我国个人信息保护法中纳入“选择退出”机制符合现实需求。


关键词:选择退出 宽泛同意 反对权 

告知义务 适用限制




国际法研究


美国法域外适用的司法实践及中国应对


韩永红,广东外语外贸大学法学院教授




内容提要:相较于国际法及其他国家国内法上的域外适用规则,美国通过长期的立法、执法和司法实践,已经发展出更为具体、复杂的规则体系。通过重点考察2010年“莫里森诉澳大利亚国民银行案”以来的判例,可以厘清美国国内法域外适用规则体系中的反域外适用推定原则、充分联系要求、正当程序要求及其相互间的逻辑关系。但美国各级联邦法院对法律解释方法的偏好差异、利益平衡考量以及美国执法部门对可适用法律条款的灵活选择,使得外国实体和个人仍难以在个案中合理预见美国法域外适用的结果。鉴此,我国应从防御型制度和进取型制度两方面入手,推进我国法域外适用的实践应对与制度构建。在此过程中,既要通过宪法性法律为我国法的域外适用提供概括性依据,也要通过发挥我国法院的司法能动性,在个案中实现国际法与国内法、本国利益与他国利益、本国法律目标与政策目标之间的平衡。

关键词:域外适用 司法判例 

反域外适用推定 充分联系 正当程序




条约退出机制:

法律困境、法理解读与中国方案


江河,中南财经政法大学法学院教授




内容提要:条约是现代国际法的主要渊源,条约的退出实践影响了国际法的实效。近年来,西方国家的“退群”行为凸显了条约退出机制的法律困境。条约退出理论和实践的历时与共时分析揭示了条约退出法律机制的不确定性,这种结构性困境根源于国际法的开放性及其双重法理。在一般情况下,国家主权原则为条约的退出提供了合法性基础,而主权平等意义下的国际政治和国际法的基本价值则成为其正当性基础。美、法等国条约退出的案例说明,条约退出的合法性和正当性在特定的情势下会发生分离。强权政治的外交实践可能使条约的单边退出具有一定的合法性但却缺乏法理的正当性,这使合法性和正当性形成对立,并导致国际关系回归“自然状态”从而危及国际和平与安全。在国际范围内民粹主义高涨的背景下,中国提出的人类命运共同体理念,有利于国际法软法的构建,它强调人类的主体性和国际法的基本价值,推动了大国政治和国际法治的互动,从而在条约必须遵守原则和国家主权原则的协调中促进了条约退出机制的完善。


关键词:条约退出 合法性 正当性 

国家主权原则 人类命运共同体





全文转载自环球法律评论微信公众号