第五分会场婚姻家庭婚姻继承编及其他

 

主持人：

　　刘志刚 河北大学政法学院教授

　　叶金强 南京大学法学院教授

与谈人：

　　麻昌华 中南财经政法大学法学院教授

 

第一单元

　　报告人：（每人10分钟）

　　杨震 黑龙江大学法学院教授

　　《现代民法典中心的转向》

 

　　李明发 安徽大学法学院教授

　　《救援费用承担研究》

 

　　朴成姬 湖南大学法学院助理教授

　　《消费者权利性质与保护路径研究》

 

　　王天雁 西北民族大学法学院副教授

　　《民法典编纂中消费者私法的定位：理论基础及立法模式》

 

与谈人发言 （每人5分钟）

自由讨论 （20分钟）

 

　　主持人（刘志刚）：各位同仁，各位老师，各位同学，大家上午好！今天由我和南京大学叶金强教授来主持第五分场的研讨。先介绍一下我自己，我今天是临阵受命，担任主持人。我叫刘志刚，河北大学政法学院教授。河北大学在雄安新区，雄安新区也在保定市，欢迎大家到雄安来看一看。

　　接下来就开始我们今天的研讨，我们两位做了一个分工，我来主持上半场，由叶教授主持下半场。首先有请黑龙江大学法学院教授杨震老师发表他的演讲，他发言的题目是《现代民法典中心的转向》。

 

　　报告人：杨震（黑龙江大学法学院教授）

　　论文题目：《现代民法典中心的转向》

　　今天我报告的题目是《现代民法典中心的转向》，主要涉及人格权法应否独立成编的问题。我认为一部现代民法典不仅要体现时代特征，更应当体现现代人类的文明程度。这种体现绝不能停留在对传统民法典的修修补补、增增减减，更重要的是立法理念的更新和转变，立法哲学理论的重新选择。一部宏大的民法典，必须以特定时代的哲学思想作为理论基础，从法理学的角度进行顶层设计。民法典从传统到现代的发展，就是民法典以财产权为中心到以人格权为中心的转向，从哲学角度来讲就是一个以物为本到以人为本的根本变迁，这标志着我们人类文明程度一次重大的飞跃。

　　我个人认为，以法国民法典、德国民法典为代表的传统民法典，都是以财产权为中心的民法典，这一特征是由这些民法典所选择的理论基础所决定的，是由其产生时特定的时代背景所决定的。首先，从哲学基础来看，1804年的法国民法典和1900年的德国民法典，都是建立在以物为本的基础上的。因此把财产权作为民法典的中心，“重物轻人”，这是传统民法典最大的特征。昨天无论是孟勤国教授还是夏吟兰教授也都谈到这一点，我们都有共同的认识。因此，无论是在德国民法典，还是在法国民法典中，大量的条文都是有关财产制度的规定，而关于人格权方面的很少。其次，从时代背景来看，法国民法典、德国民法典产生的时代，正是欧洲工业革命中的飞跃发展阶段。马克思对这一阶段欧洲工业革命生产力的发展有一个非常精确的描述，他讲资产阶级在它不到一百年的阶级统治当中所创造的生产力，比之前一切时代创造的全部生产力的总和还要多。这种生产力的飞速发展，也导致了资产阶级的自私与膨胀，使资本的恶性凌驾于人性之上。因此，马克思非常精确地指出，资本来到世间，从头到脚每个毛孔都滴着血和肮脏的东西。近代资产阶级的诞生都是以掠夺财产和劳动力为前提的，正因为如此，我们考察一下世界近代史会发现一个奇特现象：1804年法国民法典出台前后，拿破仑一共发动了60多场战争；1900年德国民法典出台后，德国发动了两次世界大战；19世纪末日本制定民法典之后，日本发动了若干次侵略战争。这些战争都是以占有和掠夺财产为前提，以牺牲人的自由和生命为代价，为什么？就是刚才我讲的，法国民法典、德国民法典产生的时代就是一个以物为本的时代，而不是以人为本的时代。那个时候，人格权、人的自由和尊严根本得不到重视和保障，没有达到我们现在的文明程度。现在大家都知道，通过听广播、看电视，如果一个记者被杀害了全世界都会关注，这就说明我们整个社会的文明程度已经提高了。

　　当今社会是一个什么时代？是以人为本的时代，这个时代的到来不是轻而易举的，而是两大要素所促成的。第一个就是两次世界大战的空前灾难促使人们进行反思。恩格斯有句名言：没有哪次巨大的历史灾难不是以进步作为补偿的。对两次世界大战的反思促成了1945年6月26号联合国宪章的诞生，联合国宪章规定了人权保障，但是由于相关规定过于原则化，1948年12月10号，世界人权宣言应运而生，得到全世界各国普遍赞同。以此为起点，二战后，人类社会出现了以财产为中心向以人为中心的里程碑式的整体转向，这就表明二战以后人类社会文明程度大幅度提升，这是我讲的第一个要素。第二个要素是马克思主义“以人为本”的思想得到广泛的传播，并且被世界各国普遍地接受。有人说，马克思主义是十九世纪四十年代产生的，怎么能在现在传播呢？马克思以人为本的思想集中体现在《马克思1844年经济学哲学手稿》，这个手稿在1936年之前遗失了，没有得到出版，二战前才找到它。大家有时间可以看一看这个经济学哲学手稿。这些思想为我们现代一些哲学家比如说美国的罗尔斯所接受。当今社会是以人为本的社会，以人为本，尊重人、关注人、爱护人是当今社会的主旋律和时代特征，也是我们哲学思想的主流。我在几次会议中都讲，哲学发展存在三个阶段，第一阶段是神的哲学，第二阶段是物的哲学，第三阶段是人的哲学。现在还有多少人研究物的哲学？都是研究人的哲学。也正是因为上述两大因素，上世纪中叶，人类社会就出现了以财产为中心向以人为中心的整体转向。这一转向在法律领域的标志就是公法上人权的兴起，私法上人格权的兴起。有时间大家也可以看一看荷兰新民法典，看看日本一些著名学者谈到的这些问题，都对人格权进行了积极的回应。我们国家的宪法和国家人权行动规划也都对此做了积极的回应。我们现在正在编纂的民法典也应当对这个时代的转向做出积极的回应。

　　最近几年来，我们中国的民法学界与时俱进，价值理念也悄然转向。 “悄然”这两个字非常恰当，体现在哪些方面呢？第一个方面，体现在教科书中，十多年前我们的教科书是传统民法典的观点，民法是调整民事主体财产关系和人身关系的法律规范。最近的教材不约而同地都改为：民法是调整民事主体人身关系和财产关系的法律规范。人身关系在前，财产关系在后。第二个方面，在编纂《民法总则》的过程中，无论是专家建议稿，还是全国人大法工委拿出的草案，都把人身关系排在财产关系之前，这就表明人身关系优先于财产关系，人身权优先于财产权。

　　我认为人格权的兴起是二战后民法典发生的根本变化，也是民法典从传统到现代的一个首要标志。我们的民法典从传统到现代发生最大的变化是什么？就是人格权的兴起。因此，我认为二十一世纪的民法典应当是以人格权为中心的民法典，而不应该再是以财产权为中心的民法典。因此我们民法总则第五章，特别是第109条、110条对于人格权都做了详细的规定。那么基于上述理由，我认为传统民法典的权利体系是以财产权为中心构建的；现代民法典应当以人格权为中心来构建权利体系，这是全国学者在今后应该思考的问题。怎么构建这个权利体系呢？这就要求在这次民法典的编纂当中，人格权必须独立成编。人格权不独立成编，以人格权为中心的特征就不能明显地体现出来。而且我建议在民法典各分编当中，人格权编应当作为各分编的首编，为什么这么说？因为这和民法总则第二条相对应，民法是调整民事主体人身关系、财产关系的法律规范。人身关系在前，财产关系在后。另外，这也是在向世人宣誓：在当今以人为本的社会中，人的人格、生命、自由、尊严比财产更为重要。这同时也体现了社会主义核心价值观。最后，我用两句话结束我的发言，以财产权为中心还是以人格权为中心，是区分传统民法典和现代民法典的重要标志，也是中国作为一个大国能否引领世界民事立法的一个重要标志。

　　以上就是我不成熟的观点，谢谢各位！

 

　　主持人（刘志刚）：谢谢杨老师，杨老师从一个全新的角度介绍了现代民法从以财产为中心到以人格为中心的历史转向，我想这是一个大的历史跨越，给我们的启示很多。接下来发言的是安徽大学法学院李明发教授，他发言的题目是：救援费用承担研究。接下来有请安徽大学法学院李明发教授。

 

　　报告人：李明发（安徽大学法学院教授）

　　论文题目：《救援费用承担研究》

　　各位同仁，大家上午好！我最初在写这个题目的时候，本来在救援前面有一个限定词是：探寻。写这个问题的背景是，今年4月份，安徽省黄山风景区管委会讨论通过了一个《有偿救援实施办法》，自今年7月份起该办法已经开始实施。也就是说，7月1号以后，驴友再到黄山没有开放的地区旅游，如果遇到险情了需要救援，那么这个救援不再是无偿的。这个地方性规定在全国可能是首例，后来全国很多地方都在仿效，比如说四川甘孜州也实行有偿救援。这就存在一些问题，对于游客生命安全的保障我们有一些规定，比如说旅游法、侵权责任法都有规定。对于驴友在所谓的没有开发开放的风景区遇险了，我们仍然要救援，但这个救援费用应不应该由个人负担？这就引发了我的思考。民法典分编草案在人格权当中有一条规定，就是第786条规定：负有法定救助义务的人员依法救助。这个规定的本意应该是救援是无偿的，被救助人可能不用承担费用。但是即使有这条规定可能也不能解决我前面所讲的问题，所以我在暑假的时候写了这样一个题目，相当于论文的初稿。

　　我主要谈三个方面的问题。

　　第一是价值衡量。黄山风景区管委会发出这个消息之后，社会中出现了两种截然相反的观点。有的人说生命至上，救助不能要钱，难道驴友没有钱的话，管委会就不救了？那么管委会把驴友的生命权放在什么位置？这里边涉及两个问题。其一，对驴友的救援是否应该区别于对正常游客的救助？很多法律对救助游客有规定，虽然对于驴友我们也应当救助，但是现有的很多法律规定不能适用于救助驴友的情形，比如说旅游景区的安全保障义务对它不适用。所以应当区分驴友跟通常所讲的和旅游经营者有合同关系的游客。对于与旅游经营者形成合同关系的旅游者在景区旅游遇险需要救助的情形，我国还建立了其他救助费用分担机制，主要有质量保证金制度和责任保险制度。与上述旅游经营者对旅游者的救助相比，对驴友的探险救援具有以下特点：一是救援难度大。驴友进入的是未开发、未开放区域，气候环境恶劣，道路不畅，通讯信号容易中断，遇险地点难以确定，救援难度明显增加。二是救援成本高。救援难度加大意味着救援成本的增加。三是救援费用分担难以确定。另外，探险救援包括政府救援和有偿救援，这两者的关系怎么处理？政府对驴友有救援职责，而且政府的救援原则上应当是无偿的，但并非所有的政府救助都是无偿的，引起险情发生的人是否应承担相应责任？我认为政府的救援也应当区分遇险人是正常游客还是驴友。因为驴友进入的是没有开发开放的区域，到这种地方探险存在很大的风险，救援的难度也特别大。首先，定位比较困难。其次，有的时候即便找到了遇险人所在的位置，想有效将其救起也很困难，有的时候甚至要动用直升机。所以，相应地，救援成本也特别高。因此，我个人认为驴友救援中国家也应当有救助，但是它跟有偿救助不矛盾，国家在这方面的财政经费有限，由驴友承担相应的救援费用具有正当性和必要性。

　　第二，探险救援费用负担的法律规范。一方面，现在我国《旅游法》当中有规定，但是旅游法规定得比较原则。我个人认为对有偿救援进行法律规范首先需要明确救援费用的性质。我个人认为这不是行政事业收费，我主张用民法上的债权债务关系处理救援费用的负担问题。在驴友遇险救援中，对救援费用的承担，适用无因管理之债可能是一条处理思路。我认为，对于公民自发组织的救助行为，适用无因管理之债处理救助费用的负担是合适的。但景区救援机构对遇险驴友的救援兼有政府救援和有偿救援双重属性，其费用承担不宜简单按照无因管理之债处理。另一方面，探险有偿救援的法律范式是什么？因为驴友探险相对于通常所讲的旅游毕竟属于小众，所以上升到国家法律层面还有一定难度，也未必有必要，所以更多应该通过地方性法规或者规章来加以规范。事实上,在黄山风景区《有偿救援办法》实施之前，有些省级政府规章和省级地方人大制定的地方性法规对救援相关事项加以规定，但目前还难以上升到法律层面。

　　第三，探险收费如何进行制度设计？这里边涉及到几个具体问题。其一是收费的方式,黄山风景区本着人的生命健康至上原则，所以是先救援再收费，采用的是事后求偿的方式。这个思路显然是对的。其二是费用范围确定问题，如果你可以求偿，那哪些费用可以求偿，不应当让被救助者承担所有费用比如说有些救援费用来自于地方财政的拨款，这一块应该剔除掉。有些不是你自身能力所能负担的，比如说要租用别人的直升机等等，这一块肯定要由被救人负担，这个我在论文当中具体写了，我就不再详细谈这个问题。其三是在有偿救援实施之后，但是难免有被救者负担不了相关费用的问题，这时候有必要构建多元化的救助机制。比如说，除了被救人个人承担之外，保险也是一种重要的风险分担方式。还可以有其它救援方式，比如说公益性救援。大家可能知道南京救援队是公益性救援，它的救援经费尽管不是国家拨款，大量是自己筹集的，但是这个救助是不收费的。如果不构建多元化救助机制，即使事后追偿，当被救助人面对巨额的救援负担时，他实际上可能也承担不了。所以有必要设立一个多元化的救助机制或者救助途径，这样能够确保这项事业长久、持续地发展下去。

　　提出这个问题跟大家探讨，不一定准确，谢谢大家！

　　主持人（刘志刚）：李老师的这个话题也是以人为本的话题，中国传统是一方有难、八方支援。人遭遇了危难以后，不管采取什么方式、通过什么机构、运用什么模式，都应该予以救助。所以在民法上如何处理这个问题，李老师给大家提供了一个研究的方向。下面请湖南大学法学院朴成姬老师，她发言的题目是“消费权利性质与保护路径研究”。

 

　　报告人：朴成姬（湖南大学法学院助理教授）

　　论文题目：《消费者权利性质与保护路径研究》

　　谢谢各位老师！我今天所要汇报的主题是《消费者权利性质与保护路径研究》。目前随着市场经济的不断发展，消费者权益受到侵害的现象越来越普遍，消费者保护问题逐渐成为了法学领域的重要课题。但是在民法总则出台之前，消费者权益保护法到底是什么性质的法律？属于民法还是经济法，一直都是存在争议的。但是现在，我们民法总则已经纳入了消费者这个概念，所以也表明了立场，进而协调了民法与消费者法之间一直以来存在的复杂关系。在这样一个背景之下，因为民法典分则还在起草过程当中，所以在这篇文章中，我从理论方面再进一步阐述消费者权益应当在民法典中有所反映，尤其是在民法典分编，合同编和侵权责任编当中，应当对消费者权利保护的相关制度进行进一步完善。

　　这一篇文章先探讨了民法典体例的选择，我们国家现在选择的体例是在民法总则这样的一般法之外，再设定有关消费者保护单行法的模式，也探讨了世界各国有关消费者保护一般法与特别法的组合模式，哪种最好，哪种最有利于消费者权益的保护。虽然全面制定一部消费者法典是最好的模式，但是对于我们国家来说，目前看来应该采取在消费者保护一般法以外，再另设一些消费者保护特别法的模式。在这样的模式之下，虽然消费者的地位进一步得到确认，但是这样的模式可能产生基本法与特别法衔接不当或者相互推诿最终出现法律漏洞的可能性。所以基于这样的问题，我对如何进一步完善消费者领域的一些具体的问题做出了一些探讨。比如说消费领域的合意问题，虽然消费合同也是合同的一种，但是毕竟消费者的特殊地位导致消费合同不同于一般合同，所以在合意问题上可能要做出一些特别的规定。还有消费者判断能力欠缺，一般判断能力欠缺都是与合同意思表示不真实相联系的，比如说虚伪表示以及错误，就这些问题在我国现行法层面是怎样规定的我也进行了相应探讨。然后借鉴一些其它国家比较完善的规定，我在民法典分则就相关问题应该如何规定做出了一些比较研究。除了合意问题还有格式条款的问题，我也进一步探讨了《电子商务法》的有关规定。但需要说明的是，在我这一篇论文完成的时候，《电子商务法》还没有通过。现在，我们国家的《电子商务法》在今年8月31日已经通过了，并在2019年1月1日开始实行。但由于我是在草案第三稿的时候写的这篇文章，现在的条文内容都没有什么变化，但是条文的顺序有些变化，于此说明一下。

　　最后我在对消费者问题进行一系列具体研究的基础之上，提出如何在民法典编纂之际，加强消费者保护的几点建议。我认为在接下来的民法典分编编纂中，能够配置消费者保护规定的主要就是合同编和侵权责任编，所以对这两编提出了一些建议。

　　第一个建议就是希望合同编增加规定消费合同，当然从目前趋势来看应该不会规定。但是在民法典各分编还没有最终出台之前，作为一名研究者我还是想呼吁一下。在论文中，我也论述了为什么要把消费合同纳入到有名合同的范围之内，因为消费合同构成了一个消费合同群。有的国家甚至出台了规制消费合同的法律，比如说日本有一个专门的消费者合同法，可见消费合同是有必要重点去研究或者重点去规制的。但是合同编的有名合同没有纳入消费合同，然而不论从消费合同的规模还是从消费合同的影响力来看，都有足够理由将消费合同纳入到有名合同的范畴之内。

　　第二个建议是希望能够在侵权责任编中增设消费侵权的有关规定，消费者的特殊身份导致消费者受到侵害的方式、救济模式可能和一般的民事主体是有差别的，所以希望能够在侵权责任编当中，针对消费者权益受到侵害的现象进一步做出具体规定。在消费者权益保护法当中，有一个惩罚性赔偿的规定。但是在侵权责任编当中，并没有惩罚性规定的相关内容。我希望能够在侵权责任编当中，对惩罚性赔偿这种例外情形做出提示性规定，也就是在民法一般法当中提示惩罚性赔偿规定的存在，这样可以对惩罚性规定的合理性、合法性进一步提出理论支持。

　　第三个建议是在侵权责任编中，对特殊类型的消费者做出特别的规定，比如说之前一直存在争议的一个问题就是金融消费者算不算消费者，还有金融消费者以外的现在各种领域的消费者属不属于民法总则规定的消费者，希望未来的各分编能够回应这些问题。

　　最后就是希望我们国家能够制定出一部考虑消费者地位的人文主义民法典。这是我对这个问题的阐述，谢谢大家的聆听！

 

　　主持人（刘志刚）：谢谢朴老师，目前来看，民法典各分编草案中反映消费者权益的条款确实太少。消费者保护问题是一个综合性的问题，涉及行政法、民法、产品质量法、消费者权益保护法等诸多法律规范。我们人人都是消费者，消费者保护问题的涉及面非常大，所以这确实是一个值得研究问题。下面请西北民族大学法学院副教授王天雁老师，发言的题目是“民法典编纂中消费者私法的定位：理论基础及立法模式”,大家欢迎！

 

　　报告人：王天雁（西北民族大学法学院副教授）

　　论文题目：《民法典编纂中消费者私法的定位：理论基础及立法模式》    

　　谢谢刘老师，也谢谢会务组安排我在这里继续探索关于消费者私法的问题。民法典编纂中消费者法到底如何去安排或者如何去定位呢？从总体上来看，现行的民法典应当说只有一个转介性条文，即需要援引消费者权益保护法。民法典当中基本上没有涉及到消费者保护的专门条文，而从国外民法典的修订来看，在德国、日本以及欧洲的民法草案学者建议稿当中，都纳入了有关消费者的一些保护规则。即使这种现象不能说是一种趋势，也是民法典编纂过程当中的一种价值取向。当然，也有学者认为这仅仅是立法技术问题，但我觉得这涉及到对民法典的价值功能认识。所以我认为民法典应当将消费者私法纳入到其中。接下来，我分如下几个方面去探讨：

　　第一，是否存在消费者私法，因为总体上我认为消法是一个综合性的法律。其中有公法性的规范，也有私法性的规范，所以我们把消费者私法实际上定位为公法和私法的交融产物。而且它的产生是对整个法律部门的重新划分，或者说是一个垂直切割和水平切割的结果。这个划分的方法实际上是参考了苏永钦教授在2010年发表的一篇论文，苏教授在这篇论文中提到整个法律部门可以从功能领域进行垂直切割，比如说消费者保护法、担保法等等，从水平方向则可以切割为公法和私法。这样一来，消费者私法在交叉领域就产生了。另外，日本学者在1998年的时候就已经写出了专门的关于消费者私法的论著，他们也采用用“消费者私法”这种表述。所以我认为，综合国内外的研究，消费者私法是存在的，这是一个前提性问题。   

　　第二，我想谈一谈为什么在民法典当中要把消费者私法纳入进来。首先,我认为消费者私法在现代中国具有经济和社会基础。总体上来看，我们现在都有一种观念，就是我们的社会已经发展到了消费社会的阶段，而且从各方面来看，中国也进入了消费、投资共同驱动的社会。我们现在都讲加快内需，如果内需不振，经济如何发展呢？所以要把内需提振上去。实际上从整个社会来看，我们现在看到的是人人都是消费者的时代。那么民法是不是也应该特别关注消费者群体。我们现在也谈到市场经济，我们认为消费者就属于市场经济中非常重要的组成部分。如果我们在法律当中没有消费者保护规则，实际上我们面临着市场规则缺失的问题，这是一个理由。第二个理由就是为什么要在民法典当中纳入消费者这么一个因素呢？我认为在现代民法中，民事主体互相平等的假设已经不存在了。以前我们认为民法假设在这个社会当中人人都是平等的。但是现在，实际上每个人都处在一种身份枷锁中，是具体的而不是抽象的。消费者与经营者处于不对等的关系当中，相对于经营者，消费者是一个弱势群体。民法的一般性规则远远不足为消费者提供保护。因此，民法应当为消费者保护提供一些基础性规则，或者说现代民法对人的理解应当从无差别、抽象的人转向存在个体差异而需要个性化保护的人。当然个性化保护也不是针对每一个人设定一套规则，而是在对人进行类型化的基础之上，按照不同类型分别制定一些保护规则，其中最重要的就是保护消费者、劳动者等社会弱势群体的类型化的规则，这是第二个理由。

　　第三，纳入民法典的障碍在哪里，以及如何克服这些障碍？我认为从根本上来讲，障碍一方面体现在我们现在制定民法典仍然遵循传统的思路。传统民法假设所有民事主体在地位上、经济上都是平等的人，而且是理性的人，并在这个假设的前提下去制定规则。但事实上，社会当中存在很多非理性的人，弱势的人，比如消费者。所以我们可以发现，传统民法对民事主体的假设和社会现实是相悖的。我觉得这可能是理念层次的障碍。其次，目前我们经常谈体系化的问题，有很多学者认为，不能将消费者法纳入民法典的因为是体系障碍。如果我们把消费者法纳入到民法典当中，会带来一种体系效应的冲突。因为消费者法的规则跟传统民法典规则不相吻合。第三个理由是，消费者法可能需要不断更新，如果将之纳入民法典，可能会削弱民法典的稳定性。以上就是消费者法不能纳入民法典的理由。但是我认为这几条理由都是可以克服的。首先我们讲民法典理念，其实没有必要更改，平等也可以理解为实质平等，把消费者法纳入民法典当中，并没有背离平等的观念。另外，自由观念实际上也没有发生本质的变化，在民法典为消费者保护提供规则，有利于实现消费者实质意义上的自由。所以在民法观念上不存在障碍。其次，关于所谓的体系和稳定性的问题，我认为我们现在制定民法典也没有遵循根本判断的体系，所以体系不构成创新的障碍，而且纳入消法的规则并不是说完全纳入，而是把一些已经成熟的、稳定的规则纳入到民法典当中去。比如说完全可以纳入有关格式条款、分期付款买卖、惩罚性赔偿的一些规则。我想在这些方面应当是有些共识的。

 

　　主持人（刘志刚）：谢谢王老师，消费者在私法上能不能突破一般性主体的定位，体现为一个特殊主体，还有待大家讨论。

　　以上是各位的发言，下一个环节是与谈人评论，首先有请中南财经政法大学法学院麻昌华教授！

 

与谈人：

　　麻昌华（中南财经政法大学法学院教授）

　　谢谢大家！我非常赞同昨天在另外一个组的时候有一个教授说的一句话：“所谓的与谈人也不能够点评，只能是谈谈个人学习的心得或者想法。”所以，特别是杨老师坐在这里，他的发言，我是没有资格点评的。但还是按照会议的要求谈一点感想，今天这一节四个报告人他们所说的问题，实际上可以都可以归结为跟侵权责任法、人格权法有关的问题。杨老师主要谈人格权独立成编的问题。关于这个问题，就像昨天孟教授所说得那样，独立与否已经用不着讨论了。但是对杨老师的这个文章，我的感受特别深，他就是从哲学角度来探讨或者来阐释人格权独立成编的基础。在前一段的争论当中好像就没有从这种基础性的角度来切入的。但是对于杨老师刚才说到的有关观念转变的观点，我非常赞同，也受益不少。您说从近代民法到现代民法的转变是从以财产权为中心到以人格权为中心，实际上是以人为中心的转变。我们的民法总则已经把原来民法通则规定的财产关系和人身关系的顺序颠倒了。您说要把人格权编放在民法典分编的前面。我不知道大家注意到没有，人格权按照传统教材还包括身份权。我在听了杨老师的观点以后，突然想到一个问题，我们的继承法、婚姻法是根据人格权还是根据身份权来编。这个问题也很重要。原来杨老师有一个判断，他说现代民法的人身权实际上就是人格权。另外一个趋势是朴老师和王天雁老师谈到的消费者的问题。现代民法是以财产为中心，同时以个人为中心，现在转化到以人格为中心的时候，也转化到个人到社会。个人到社会就是说有没有“从契约到身份”这么一个变化的过程？比如说现代民法你再怎么样都要注重一个身份。你是不是消费者，是消费者我就用消法解决，不是消费者，像“王海打假”现象就不能用消法去解决。所以也有另外一个趋势，就是说从平等到身份的这么一种转化，这一点在我们的民法典制定中也不可忽视，换句话说还不能够完全按照人身权就是人格权来定性。

　　关于李明发教授讨论的这个问题，我觉得也非常有意思。但是就像李教授所说到的这个问题，如果遇险者没有经济能力了，那么是否应予以救助？这个问题到底是一个民法的问题，还是一个其它法的问题，或者说民法能不能够解决探险救助费用的问题确实值得思考。另外，两位学者都谈到消费者保护问题、消费者权利的性质问题。在朴成姬老师关于消费者保护的发言中，我印象比较深的是两个建议，一个是建议把消费合同增加到合同法当中，我认为这个好像有点不可能。因为消费合同跟其它合同到底有什么区别？我们到商店去买一瓶水的时候与商家之间订立了一个消费合同，这种合同已经在合同法规定清楚了。那么它还需要合同法来特殊规定吗？我觉得没必要，也不可能。当然这仅仅只是我个人的想法。至于在侵权责任法中对消费者保护进行规定，这个我觉得还是有可能的。因为对于消费者权利的特殊保护，通过侵权责任法规则来进行可能就更为方便一些。

　　谢谢大家，我的意见不一定成熟。

 

　　主持人（刘志刚）：谢谢麻老师，全国人大法工委杨明仑主任来到我们组了，请他就民法典的问题谈一谈。  

 

　　杨明仑（全国人大法工委）：

　　我主要是负责婚姻家庭这一块，其它的我接触也不多。但是对于民法典的结构，关于人格权是否应该纳入民法典的问题，我觉得杨震老师讲得非常好。杨老师说得非常系统，是从哲学的高度来说这个问题。从古代法到现代法的运动是“从身份到契约”的运动，现在又讲“从契约到身份”了，我觉得的确是对的，现在的立法价值取向就是保护人权，保护人格权，保护身份权，我觉得这真是一个趋势，也是现代法律里逐步完善、修改的地方，并且可能也是发展最多的地方。因为在古罗马法之后，关于财产方面的法律已经发展得非常完善了。当然随着社会的进步，在财产关系方面也有很大的发展，但是近现代民法的发展突出了人格权。虽然那些民法典还没有发生多大的变化，但是在不断地修改当中，有很多内容是关于人格权方面的，就是沿着特别注重保护人、保护消费者的趋势在发展。

　　所以这一次民法典当中纳入人格权编也不奇怪，但是从工作的角度来考虑，存在两方面意见。有说纳入的意见，还有说不纳入的意见，我们了解了纳入的意见，也了解了不纳入的意见。大家听一听就可以知道，这两种意见都有它合理的地方，也都有它缺陷的地方。在立法的时候要两利相权取其大，实际上这个事本身倒不是说我一定要保护人格权，也不是说我不保护人格权，实际上它是一个技术问题。现在我们努力在做的事情就是怎么样把人格权编的条文起草得更好，这个我是希望无论是同意成编的，或者说不同意成编的也好，两方面的专家都要积极想办法，怎么样把我们这个条文写得更加完善，我个人认为纳入是有必要的，技术上的问题是次要的。我觉得要考虑大的方面，所以我同意杨震老师的意见。现在这个法还没有最后通过，人大代表可以提意见，常务委员可以提意见。但是现在从工作层面来讲，我们一直努力把这个条文起草得更好，你可能不同意人格权入编，但是我也希望你能为怎么样使人格权编编得更好提出意见建议。

　　消费者保护的事情，我觉得像合同法、物权法都有相应规定，特别是合同法，到处都是保护消费者的条款。我觉得这里边要分出来确实很难，因为合同法讲究的是平等，对你也好，对我也好，我是一个去买东西的也好，我是商家也好。另外还有产品质量法，保护消费者不止一个消费者权益保护法，但是消费者权益法算是民事特别法，它里边有一些规定可能不适宜放在民法里边规定，比如说它有很多行政方面的管理规定。就是说这里边的条文和其他法律规范是有重合的，比如说关于格式条款的规定都可能重合，还有可能和产品质量法重合。它作为一个民事特别法应当规定一些东西，但是民法典里边应该规定的肯定得要规定，有一些不可能完全被民法典吸收的特殊规定，就需要在消费者权益保护法中进行规定。至于消费合同能否成为有名合同，我也觉得不可能。因为现在消费合同太多了，这里边会涉及到很多很多的东西，我觉得这个很难写。消费者合同法实际上就是一个消费者权益保护法，所以我觉得规定消费合同的可能性不是特别大。

　　救援费用负担的问题，刚才我跟李明发老师探讨了一下。“依法及时救助”，就这么一条，不可能写多。国家的法律也好，行政法规也好，地方法规也好，或者是地方性规范文件，都可能会规定这个东西。有些情况要救援，救援以后我还得给你钱，有些情况是你被救援了之后要掏钱。有各种各样复杂的情况，不可能在这里写，只能写救助，即发生事故了肯定得依法救助。

 

　　主持人（刘志刚）：谢谢杨主任。接下来还有一个自由发言时间。

　　朴成姬：我想问一个问题，您刚才说买卖合同基本都是消费合同，但是比如说有企业和企业之间的买卖，那就和消费者和经营者之间的买卖是不一样的。服务合同也是一样的，也是要看主体的。所以消费合同和一般买卖合同、服务合同还是有一些区别的，比如说消费者权益保护法当中，消费者包不包括企业法人？

　　杨明仑：不包括。

　　朴成姬：我之所以考虑设立一个专门的消费合同，就是觉得它和一般的买卖合同、服务合同有区别，因为主体不同。

　　杨明仑：是，但是单独设立消费合同是不一样的。因为他是消费者，所以还有一个消费者权益保护法。在买卖合同里边区分谁是消费者，谁是非消费者，我觉得比较难。

 

　　主持人（刘志刚）：这一阶段到此为止，谢谢大家！

 

　　【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】