第三分会场民法典合同编

 

主持人：

　　翟云岭   大连海事大学法学院教授

　　沈  健   北京晨野律师事务所律师

与谈人：

　　董春华   华东政法大学副教授

　　刘  斌   中国人民大学法学院博士后

 

第一单元：

 

报告人：（每人10分钟）

　　1.宁红丽：对外经济贸易大学法学院教授

　　《民法典合同编草案评析》

 

　　2.季若望：浙江工商大学讲师

　　《侵权法上生存机会丧失的损害赔偿》

 

　　3.方乐坤：西南政法大学民商法学院讲师

　　《虚假表示——建设工程领域黑白合同规则的理论依据？》

 

　　4.陈范宏：暨南大学知识产权研究院讲师

　　《商业特许经营合同显失公平条款及其规制研究》

 

与谈人发言（每人5分钟）

自由讨论  （20分钟）

 

　　主持人（翟云岭）：昨天下午我们已对合同编进行了比较充分的讨论。如大家所知，由于在民法典立法规划中并没有债法总则，所以《民法总则》中关于法律行为的内容对合同编影响比较大。而且此次民法典当中合同编变化相对较多。我先谈几点。第一，从提交的论文中，我发现没有人提出关于合同订立的问题。合同订立要求要约内容具体确定。什么叫“具体确定”？立法没有回答这个问题，因此司法实践当中涌现出很多此类案例。由于这种不明确，双方对合同的成立有不同的认识。立法必须要清晰地规定要约内容“具体确定”的标准。

　　第二，我们现行《合同法》中有一个矛盾的规定。关于要约的消灭，在要约有效期间之内，如果受要约人没有发出承诺通知，要约就消灭了。矛盾在哪里呢？《合同法》还有另外一条规定，承诺生效的时间是承诺的通知到达要约人时，《合同法》的规定是否正确？你不能说它错，因为承诺期限届满，没有发出的承诺自然不能到达要约人，但是，承诺发出后没有到达要约人，同时意味着要约也会被消灭。这就产生了矛盾。

　　第三，如果合同采用书面形式，《合同法》规定合同在当事人签字盖章时成立。我记得当时讨论这条的时候，黑龙江大学的一位教授曾经提出一个疑惑，认为这一条存在问题。例如，如果一方先签字盖章，对方接到签字盖章的合同文本之后他也签字盖章了，但是又把合同撕毁了，根本没有将合同书送还给对方，这叫不叫撕毁合同？简而言之，这是否构成违约？按照《合同法》的规定，合同签字盖章后不去履行则构成违约。我认为这不是一个问题。《合同法》规定承诺生效时合同就成立，如果承诺以书面的形式，则应让承诺到达。我们就应当把两条结合起来理解。如果按照这样的逻辑去推演，我们就会发现现在的草案中另外一条规定是有问题的：如果双方不在同一个时间签字盖章，最后签字盖章的地方就是合同成立的地点。我们知道，受要约人在要约人签字盖章的合同上再次签字盖章，是表示承诺的行为，这个承诺是以书面的形式做出来的，同时也应当符合我们前面讲到的承诺到达规则，因此不能简单地说最后签字盖章地就是合同成立的地方。

 

主持人（翟云岭）：接下来我们就进入我们的正题。第一位发言人是对外经济贸易大学宁红丽教授，她发言的题目是《民法典合同编草案评析》，大家欢迎！

 

　　报告人：宁红丽（对外经济贸易大学教授）

　　发言题目：《民法典合同编草案评析》

　　宁红丽：感谢主持人，感谢各位老师。在之前立法研讨过程中，就合同编的问题，我也参加了一些会议，参与了一些讨论，对一些具体问题有一些体会，包括翟老师讲的要约确定性标准。根据《合同法司法解释（二）》的相关规定，如果当事人对合同成立有异议，相关的重要条款包括确定合同的标的和数量即可认定合同成立，这一标准是否适应所有的合同纠纷？这个问题很有意义。这可能牵涉到比较明显的是价款的问题。《合同法》规定的定价标准是否可以成为所有类型合同中的价款条款出现漏洞时的补充标准？这里存在很大异议。

　　在很多商事合同中，当事人存在长期的合作关系。在某个阶段，当事人发现价款没有确定，起诉到法院时，法官需要帮当事人确定价款。但是多数法院不愿意帮当事人确定价款，因为价款条款是交易中非常核心的条款。我们法学院在承担去年北京市涉外商事审判培训项目时，很多法官都提出这个问题，他们在诉讼中经常发现《合同法》第62条所涉及的市场价格无法确定。比如新产品出现或原产品升级以后，新产品并没有市场价格，无法根据我们的漏洞填充规则来确定市场价格。我的意见是，缺乏价格条款的合同不成立，法官没有义务帮当事人订立合同。但是很多法官提出质疑，因为根据《合同法司法解释（二）》，并不能判决合同不成立。为什么出现这个问题？这个问题的出现跟什么观念有关？我们为什么把价款当作一个可以填补的事后条款？这可能跟我们鼓励交易的基本原则相关。《合同法》的基本原则要求应该尽量鼓励合同成立。因此，在缺少一些条款的时候，立法者希望尽量通过一些其他的填充办法來使得合同成立。但是，这忽略了不同类型合同的经济本质是不同的。比如，一些民事合同价款不高且比较容易确定，而对于一些商事合同和新型交易而言，这样的填充规则是不适用的。因此我认为，鼓励交易原则在合同成立中的表达形式特别是在价款条款上的规定是有漏洞的。以我个人粗浅的认识，我们应该区分不同的合同类型分别规定。比如，在民事合同中，我个人认为应该扩充合同要约确定性的标准，明确价款是合同成立的必要条件；在一些商事合同中，可以通过鼓励当事人建立一些价款确定的方案，以便留出更大的弹性。尤其在长期性商业合作中，价款确定的方式可能跟商业习惯、当事人之间的合作相关。针对这种情况，可以鼓励更加弹性地处理价格条款与要约确定性的问题。在立法意义上，我比较了各国的民法和商法。法国民法、日本民法和美国法在合同确定性方面都要求当事人对价款达成合议，这是合同成立的必要条件。但是我国立法没有涵盖，这一点可以进行进一步的讨论。

　　此外关于新类型合同的生成问题。通过比较1999年《合同法》和新的合同编草案关于新类型合同的生成问题，如果说以前立法没有出现全新的合同类型，只有早期草案中的特许经营合同和现在还存在的物业服务合同。商业特许经营合同已经从草案中删除了，在最近的立法活动中，要求删除物业服务合同的声音非常强烈。为什么？讨论的时候，我记得北京一位老师举了一个例子：小区一名业主想起诉小区物业服务公司，原因是提供的物业服务有瑕疵。但是根据现有司法解释的规定，提出这个诉讼需要经2/3以上的业主同意，否则法院不予受理。这名业主半年还没有找到这个比例对应人数的业主签完字。在私人协议中规定多数决的制度会使得通过司法解决纠纷的方式很难得到实现，其成本非常高。

　　另外一个问题是物业服务合同的概念，现在草案第720条是一个描述性的概念。通过对第720条和第722条的分析，无法确定合同当事人到底是谁。比如前期物业合同是前期开发商跟物业公司签订的协议，而后期物业合同是业主委员会跟物业公司签订的。第722条的最后一句规定“对业主具有约束力”，业主是缴纳物业费并接受物业服务的一方，那么业主是不是合同当事人呢？这个关于合同当事人的规定非常模糊。因此，业主在这个合同中有权利和义务，是不是就当然取得当事人的地位以及当事人的权利？尤其是在权利这方面是不清晰的。

　　另外，草案第734条规定：“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。”这种准用或参照适用的条款，几乎在具有一般性的合同章节中都存在。物业服务合同与委托合同是不是有足够的相似性？有学者提出，物业服务合同有些内容更接近承揽合同，因此应该根据服务的内容分别准用委托合同或承揽合同规则。我个人的建议是草案物业服务合同一章仍然不成熟，应当把它删掉。谢谢大家！

 

　　主持人（翟云岭）：谢谢宁红丽老师，第二位发言的是浙江工商大学季若望老师，他发言的题目是《侵权法上生存机会丧失的损害赔偿》。下面有请季若望老师发言。

 

　　报告人：季若望（浙江工商大学讲师）

　　论文题目：《侵权法上生存机会丧失的损害赔偿》

　　季若望：首先谢谢民法学研究会给我发言机会。我今天讲的题目是《侵权法上生存机会丧失的损害赔偿》，主要从对美国法借鉴的角度展开论述。这篇文章的主要结构包括：第一，问题的提出；第二、第三部分是对美国法理论的介绍和剖析，梳理美国法对生存机会丧失问题规定的过程，解释其理论实质；第四，本土化的借鉴，这是最重要的一部分；最后是结论。

　　第一，问题的提出。什么叫生存机会丧失？我举一个最经典的例子：癌症误诊。比如一个患者患有癌症一期，他去医院检查，医院检查过程中漏诊或者误诊，导致其没有得到及时医治。过了八个月他去另外一家医院诊疗，这个医生发现了癌症，这时候已经三期，他的生存概率从80%降低到40%。那么这消失的40%的生存机率能不能得到赔偿？这就是我研究的主要问题。因为这个问题最早出现在美国，所以我以美国法为例。这里主要存在两个问题：一，赔偿基础，也就是请求权基础。这个问题在美国法中没有太多的争议。因为一方面美国有《错误死亡法》，另一方面，美国的法官在判的时候不需要像我国包括其他大陆法系国家一样，需要严格根据这个请求权基础来判；二，赔偿范围的问题。生存机率需要有一个比例数据，这个比例数据怎么得出？我们立法中没有明确的条文依据。所以，赔偿生存机会丧失的时候，我们需要在现行立法中找可以解释出相应的请求权基础的条文。

　　第二，我们有对生存机会丧失问题的本土化研究，这两年一直有学者写文章。我们的学者经常引用美国法的案例，但是不能说清案例背后到底是什么、这个案例当时有怎样的理论实质。所以我这篇文章的目的是把美国法说清楚，供以后研究的学者参考。

　　美国法中关于生存机会丧失规定的过程大致有四个阶段，阶段的划分总体不是很清晰，原因在于美国法所有的理论发展都是通过判例推理。首先是传统的“全有、全无规则”，也就是侵权法上的完全赔偿规则。在损害评估方面，证明可能性大于51%就全赔，反之就不赔，为什么是这样？例如,病人去医院第一次检查发现生存概率只有80%，说明他原来的病情对他的影响20%，如果他误诊以后比如到了三期，他的生存概率降了40%，80%到40%之间是减少了40%，这是医生的过失诊疗造成的，超过了原有从100%到80%病情的20%的原因力，这时候就判定医生承担责任，根据我们完全赔偿规则是全赔。但是这里有一个很大的问题，如果按照这个理论，初诊生存率50%以下的时候是得不到赔偿的。我们所有生存概率都是根据医学实验数据得出的，不是根据个体的生存情况判定的，因此，我们不能预判只有49%生存概率的病人就一定比51%生存概率的病人活得更短。因此这是有问题的。这也是美国法发展出生存机会丧失理论的原因。最早涉及机会丧失理论的是1867年俄亥俄州最高法院的Craig v. Chambers一案。在此之前，涉及机会丧失的医学诊疗案件仍以传统因果关系作为判决的理论基础。1968年Hicks v. United States一案中，传统的因果关系理论开始松动，法院发展出一种“实质可能性说”。在这个案子中，法官认为，只要患者曾经有过实质的生存的可能性，这种可能性因为医生的过失诊疗行为灭失了，就可以索赔。因此，在损害结果的赔偿上还是采取了完全损害赔偿规则，但是在因果关系的认定上采纳的是实质可能性标准。但是这并不意味着法院已经放弃了运用传统理论解决机会丧失问题的路径。在1971年Cooper v. Sisters of Charity一案中，法院再次采用传统理论判决。至此，美国陷入了两种理论交叉循环的阶段。在1974年发生的Kallenberg v. Beth Israel Hospital一案中，法院又将“实质性可能说”正式运用于患者存活率仅为20%-40%（50%以下）的医疗过失案件中，对传统因果关系理论提出了正面挑战。直到1981年、1988年King教授的两篇文章提出了生存机会丧失理论，在这个理论中生存机会丧失后的赔偿采用比例式赔偿规则，即从原来的完全赔偿变为比例式赔偿。

　　从1983年的Herskovits v. Group Health Cooperative这一典型案例开始，生存概率减少只有14%，但是法院还是认定了它的存在，但这个时候赔偿结果还是完全赔偿。但是后面的案子慢慢演变成为比例式赔偿，也就是说患者降低了多少生存机会的比例，医生需要赔偿总额乘以这个比例。2008年Matsuyama v. Birnbaum一案中，值得注意的有三点：其一，在判决依据上，法院在患者的生存率仅为37.5%（低于50%）的情况下运用“实质性因素”标准肯定了赔偿；其二，在赔偿数额上，法院运用了典型的机会丧失理论的赔偿规则（875,000*37.5%）；其三，在赔偿项目上，这一金额是对单独的生存机会丧失的赔偿，独立于由于医生的过失医疗行为对患者所造成痛苦的损害赔偿之外。到此以后，纯粹机会丧失理论成为了法院的通用判决。其中还涉及到 2000年的McMullen v. Ohio State University Hospita一案，主要涉及机会丧失理论的界限问题。由于时间关系我就不展开了。

　　接下来是本土化借鉴。从对美国法的剖析，我们得到以下几点经验可以借鉴：

　　第一，赔偿基础的借鉴问题。在美国法，赔偿基础都是通过引用前述的判决说明理由。生存机会丧失被归结为生命存续期间的缩减，生存机会丧失的损害赔偿的对象是患者生命存续期间缩减带来的损害，赔偿依据是各州的《错误死亡法》。但是在我国不可能这样赔，必须找到相应的损害赔偿依据。我找到的依据有两项：一、如果本案中患者已经死亡，我们可以归入生命权的赔偿中，包括生命存续权和生命维护权，通过解释，可以把生存利益丧失解释到生命存续权当中；二、如果患者仍然存活，可以归结到健康权损害赔偿当中。

　　第二，关于赔偿范围。传统理论认为，生存概率在50%以上全赔，50%以下全不赔，这明显不公平。美国King教授的文章就提出，应当一以贯之，不管生存几率丧失了多少，都应该按比例赔。所以在本土化的借鉴过程中，我们也可以依照这个思路进行思考。一个重要的问题是，我们怎么解决侵权法中完全赔偿规则在这个地方的适用问题？其实很简单，我们的全有或全无的赔偿规则事实上是针对与损害结果有原因力的部分的。

　　第三，关于损害赔偿计算方法。可以参考分段结果计算法。

　　第四，关于投机性赔偿问题，结论是即使最后患者没有因为5年生存机率，即便5年后没有死亡，还是可以认可机会赔偿。

 

　　主持人（翟云岭）：谢谢季若望老师。第三位是西南政法大学方乐坤老师，他发言的题目是《虚假表示--建设工程领域黑白合同规则的理论依据？》。下面有请方乐坤老师。

   

　　报告人：方乐坤（西南政法大学讲师）

　　论文题目：《虚假表示--建设工程领域黑白合同规则的理论依据？》

　　方乐坤：我谈的是一个比较小的问题，可能也不会占用大家太多的时间。我的文章题目如果大家仔细看，可以发现后面打了一个问号，以此表明我对将虚假表示作为建设工程领域黑白合同规则的理论依据持否定态度的。具体来讲理由包括以下三个方面：

　　第一，从行为构成及其关键性来看，虚假表示的基本规则是表示行为和隐藏行为之间有关联性，比如说相关当事人做出表示行为的目的就是要对外造成虚假表示，隐藏他们之间真正的交易目的。所以说，虚假表示的行为构成有一个隐藏与被隐藏的关系。但是从建设工程黑白合同具体相关案例分析，我认为黑合同和白合同之间在很多情况下并不是我们所理解的隐藏和被隐藏的关系。在建设工程黑白合同纠纷的相关实践中，有很多实践可以说明双方在围绕工程价款结算依据问题上原来是纠纷不断，事实本身说明双方并未在以白合同掩盖黑合同这一事实上达成默契。同时有一些黑白合同实践类型，实际上反映当事人之间的关系，比如发包人与承包人在招标前就比较熟知、相互认可。在招标环节，承包人以比较低的价格中标。在订立合同之后根据施工具体情况，再根据一些变化的条件，对于合同的价款等等重新做出协商，以补充合同的形式来完善相关的价格条款。在这一情况下成立的黑白合同，反映的是以所谓的“黑合同”和中标经过备案的“白合同”相互补充的关系，并不是掩盖与被掩盖的关系。

　　第二，从事实形态和相关行为目的角度来看，我认为也不能够对建设工程黑白合同规则套用虚假表示规则。据我所知，虚假表示在德国民法上产生的背景主要针对两种行为：一是私下买卖土地行为，二是有限责任公司股份转让的行为。这两种情况均是为了绕开法律的规定，或者是减轻税负，逃避监管。而建设工程合同中涉及黑白合同的情况下，并不是单纯地为了避税。比如刚才举的例子，发包方通过签订价款比较低的中标的备案合同，事后通过补充合同方式来完善交易条件，发包方的主要目的是在于同自己心仪的合作伙伴完成交易关系。从某种意义上来讲，事后签订的黑合同有一些价款甚至可能比中标的白合同价款要高。税务负担会随着工程价款的提高而提高。这种情况下，签订黑合同反而导致自己的税负增加。这种情况下，该合同的目的同虚假表示产生的事实基础比如私下土地买卖出于避税的目的是不相合的。这是从第二个角度理解这个问题。

　　第三，还有一个重要原因是虚假表示和建设工程黑白合同对于相关的法律行为以及合同行为的效力判断，所依据的价值基础或价值衡定的标准是不一样的。虚假表示衡量相关的行为，实际上是单纯地从意思表示真实性的角度来讲。比如鉴于表示行为具有虚假性，所以在法律上，包括我国的《民法总则》基本判定表示行为是无效的。至于被隐藏的行为是根据相关的法律规定来判定它的效力。但是建设工程领域的黑白合同判定合同效力的价值标准是多元的，包括公共利益、公共安全，甚至在这个前提之下还须考虑当事人的意思表示是否真实、当事人之间的利益关系是否公平。因而他们的价值衡量标准也是不一样的。

　　基于以上的理由，我认为不能够将虚假表示作为黑白合同的理论依据。谢谢大家，我就说到这里。

　　主持人（翟云岭）：下面有请暨南大学陈范宏老师发言。

  

　　报告人：陈范宏（暨南大学讲师）

　　论文题目：《商业特许经营合同显失公平条款及其规制研究》

　　陈范宏：我发表一下自己关于商业特许经营合同浅显的看法，希望各位批评指正。刚才宁红丽老师说我们提交合同编草案把商业特许经营合同已经删掉，可能因为立法已经不予考虑这个事件。我认为从立法者前后的增加和删除来看，不能说立法者不把其作为典型合同就一定没有研究的意义，相反我觉得其更具有研究和讨论的意义。

　　首先最重要的是，商事特许经营合同作为一个典型的商事合同，立法未予以规定的原因可能是我国学界关于商业特许经营合同的具体规则和配置相对并不清晰和成熟。所以未来典型合同没有规定，可能是走另外一条路线：将现在的商业特许经营条例改造升级为一部法律，作为对商业特许经营关系的规制，我觉得对其研究更加具有一定的应景性和紧迫性。我论述的基本思路是：第一，关于商业特许经营合同的经济贡献以及目前在实践当中的表现，以及目前我国立法存在着的相应捉襟见肘的问题；第二，强调商业特许经营合同与一般市场交易合同不一样，特许人在合同当事人当中属于强势一方，具有法定的、控制另一方被特许人的权力或者力量，对于合同的公平判断更加困难；第三，我对我国司法实务案例检索，对特许经营合同当中的不公平条款进行了类型化；第四，我个人借鉴其他学者观点之后提出的一些思考和解决方案，第五，我的结论。

　　我用“美丽与哀愁”来形容商业特许经营合同，“美丽”是指商业特许经营模式在中国是异常的兴盛，为人所熟悉，比如便利店、咖啡店、大型的超市、酒店等等连锁店。从目前来看，根据两个月前的经济数据显示，商业特许经营在我国零售销售额的比例占到了8%，就业人员达到了数百万，因此作为一种典型的商业实践或者合同实践没有被典型化是比较遗憾的。与它发展迅猛相对应的就是我们的规制欠缺，我国的民事立法或者司法解释并没有对商业特许经营合同做出明确的规定。现在主要的规制方案，特别是在司法实务中，用的是行政法规解决民事案件。这关系到两个问题：一方面，无论从立法目的还是标准来看，行政规范跟一般的私法旨在调整当事人权利义务的平衡不一样，其考虑的更多是法政策，比如对市场秩序、法律秩序的考量。因此行政法规处理民事纠纷会有行政权过分干预私法关系之嫌。法院不能具体地裁判，所以司法实务当中，法院借用行政法规规定来判断合同或合同条款的效力，再根据这个规定来找合同法总则的规定，进而弥补目前立法的不足。北京和上海法院走得前一点，北京高院出台专门指导性意见，但这会导致立法权的旁落。基于这个原因我觉得有必要对它进行深入研究。

　　另一方面，商业特许经营自治与管制最核心的问题有两个：第一，特许人的核心关切和被特许人利益的诉求相悖。特许人关注力量的控制，关注如何促进品牌价值的提升，以及对质量品质的保证。如果是我自己来经营，我会尽一切培养好，让它具有价值。但是作为被特许人来说，他的利益诉求非常简单：在购买品牌或者许可之后，希望尽快获得投资回报。特许人可能负责整个体系品牌的提升，被特许人追求的是收回成本。这里面有一个很重要的问题，被特许人可能完全不愿意付出更多的广告投入以及更多的精力提升这个产品的质量，因为他可以通过搭便车实现自己的营利。这个过程当中可能会引发冲突。那么特许人需要在合同当中明确约定自己有关合同的权利或者权力。根据我的总结，从他的目的和效率来看，主要存在两个方面的问题，即监管权的扩容和自主权的限制。当然还有其他的，比如竞业禁止、保密义务、兼职禁止、经营信息。比如在实务当中，特许人往往能够介入被特许人的财务系统，对营利、销售和经营计划了如指掌。特许人可以进行一些限制，比如采购限制，要求被特许人只能采购他指定的商家、产品、品牌的原材料，这样就触及竞争法上反垄断的垂直控制限制问题。

　　最近一个月我最新的思考是，可以根据条款的性质将其分为两类：自治性管制和强制性管制。自治性管制是特许人与被特许人之间的，而强制性管制来自于公权力的介入。我先讲目前的关于显失公平的规制实态。民法典目前规制的混乱出现两个层面：第一是立法缺位。因为在计划经济时代和市场经济时代对接的时候，不同的立法之间存在价值性的冲突，这个冲突的解决需要这次民法典来整合。但是在商业特许活动中根本不存在这个冲突，仅涉及立法缺位问题。这应当如何解决？我认为要从民事立法和司法适用这两个方向来构建当事人攻守平衡。既然民事立法上该合同入典不在考虑范围之内，那么未来对商业特许经营条例改造升级的时候如何去配置任意性规范和强制性规范，我想这会是未来一个比较重要的考量。就自治性管制和强制性管制的区分，由于时间关系我不具体阐释里面的具体分类以及适用模式问题。

　　最后我想再说一点，无关未来的立法和我国的司法。合同不仅仅关注权利和义务，在商业特许经营合同关系中，除了考虑特许人与被特许人两方，还需考虑消费者、市场等因素，要实现自治和管制的平衡，还应该多方考虑，实现特许人、被特许人、消费者、市场秩序之间的衔接和协调！

 

　　主持人（沈健）：谢谢陈范宏老师的精彩演讲，下面进入下一个环节，有请与谈人发言。

 

　　董春华：大家好，对刚才四位老师所讲的内容，我受益匪浅，宁红丽老师谈的问题比较具体，即合同价款额确定问题，我们现在合同价款还是不够理想，现在草案当中她觉得应该在区分不同类型合同的前提下，把价款作为合同成立的必要要件，。我觉得宁红丽老师的想法是对我们民法典合同编草案很好的补充。

　　季若望老师探讨的是美国法上生存机会丧失的损害赔偿问题，我对这个非常熟悉，因为我自己就研究美国侵权法。季若望老师对美国整个司法实践和理论对生存机会丧失赔偿的案例发展做了一个很好的呈现。我有一些想法，我觉得生存机会丧失如果要借鉴到我们中国来会存在一些困难，这个可行性还存在一些问题。美国和我们中国有很大的区别，在美国有很多可以赔偿的东西，在我们中国就不太可能。比如说有个人偷车，他路上开车撞了人，在受害人找不到开车的人的情况下，在美国受害人甚至都可以找修车的修理厂索赔。但是在中国如果因为受害人找不到其他任何赔偿义务人，就要求修理厂在交通事故中赔偿受害人会很荒谬。在美国就有这样的案例。再比如一个大人让一个小孩去加油的地方买汽油，小孩用一个小容器装着汽油，回家时在楼梯上摔倒受伤了，由于容器破损导致汽油溅到伤口使得伤势加重，他请求加重损害的赔偿也获得了法院的支持。这些情况在中国不可能得到支持，但是在美国就可能。我的体会是，美国侵权法很多东西跟我们存在区别，我也试图借鉴很多美国侵权法制度，但我觉得比较困难。在中国，关于季若望老师说的生存机会丧失的问题我觉得有两种可能：一种是不赔，另外一种是以另外的方式包含涵盖这个东西。最后季若望老师也提到了一些。我觉得可能对于生存机会损失一个巨大的困难是它的主观性太强了。生存机会百分率的判断都是技术性的问题，生存机会如何判断？比如一个人得了癌症，问医生“我还有几年时间或者几个月？”医生会告诉你：“一年”。到底病人能不能活一年还是活五年，这都是一个很主观的东西，所以我觉得这个制度设计很困难。尤其季若望老师说生存机会这个比例，到底是20%还是40%、60%，这个实在太难了。我觉得季若望老师说了这个主题以后，我的体会是，侵权法是特别开放的东西。可以肯定的一个事实是，在未来侵权法保护权益的范围永远是不断扩大的，但扩大到什么程度还不知道。我们要用什么样的标准去判断、限制它？我觉得这个可能是我们可以下一些工夫的地方。在中国现在关于生存机会的问题，我们不一定使用“生存机会”这个名词。刚才季若望老师说要把它用生命权、健康权去解释，我认为即使我们把这个东西引进来，其也并不能成为一个理论的依据，最多成为法官判决里的一个名词或名称。这是我对季若望老师的发言的看法。

　　第三位发言老师是方乐坤老师，他探讨了建设工程虚假表示的问题。刚才方乐坤老师说得比较清楚，我自己有一些想法。我听了这个问题的第一感受是，大家通常认为白合同是大家放在桌面上好看的，或者符合某种要求的，黑合同就是有一点不太一样的。这与我刚才听方乐坤老师提到的黑白合同概念还是有一些区别的。之所以“黑”，是因为在中标的时候，材料的价款等各方面可能和真正实际使用情况有所区别，最后按照之前的约定可能要赔钱，诸如此类变更的事由。我觉得还是有区别。我看了之后我的第一想法是，您的提法中的建设工程领域黑白合同和其他领域的例如文艺圈中的相关合同，甚至包括我们在买房子的时候中介为了避税会给我们的黑白合同，有什么区别？它的特点在哪里？如果没有特点我们为什么要把它给特别地提出来？方乐坤老师的论文我认真看了，他提到法院在认定到底是黑合同还是白合同是否有效力的时候有很多不同意见，有的认为黑合同有效，有的认为白合同有效，依据是根据虚假意思表示判断是否有效力。方乐坤老师认为这样的做法不合适，要用我们在民事法律行为的基础理论去衡量，并且最后否定了以虚假表示的规则作为判断的依据，我其实挺想看到您如何去用民事法律行为来分析黑白合同，到底何种有效力，我觉得那样会更加精彩。

　　第四位是陈范宏老师关于商业特许经营合同的论述。刚才陈范宏老师提到商业特许经营合同在草案中被删除了，觉得很遗憾。陈范宏老师的论文我非常认真地看了，特别具有文学色彩，在这些论文当中我觉得付出的时间和精力是最多的，我最终基本看懂了，也学到了很多东西。我自己的想法是，商业特许经营合同我们赋予了特许人过多的控制权。刚才您也提到我们为什么赋予他一个特许权？因为特许人在收取费用的时候，更多想的是想让相应的品牌或者专利变得更好。比如肯德基，特许人肯定要求被特许人采购特定来源的鸡，而被特许人加盟后，会觉得鸡的来源并不重要，但从其他地方买只需5块钱一只，到特许人指定的地方却要15块或者20块。您刚才也提到了，被特许人希望以最快速度收回成本，赚钱是其最大的目的，我认为这是我们在设计很多有利于控制人、特许人条款时最根本性的问题。如您所说，从2007年到2017年，由于特许人的地位太优势了，在合同当中设计了有利于自己的条款或者其他手段，导致产生了很多纠纷，这十年间的纠纷数量大概上升了100倍，发展速度惊人，当然这跟我们的经济发展有关。现在特许经营非常多，确实是“美丽”，但是“哀愁”是带来了这么多纠纷。陈范宏老师的观点是，我们希望纠纷少一点，就要在特许经营合同当中设置一些规则，让被特许人的利益得到更多的保护，这样会让双方利益达到更好的平衡。陈范宏老师提到要让特许经营合同有名化，如果从目前的草案来看可能没有太大希望。当然还有好几年的时间，立法可能还会有变化。关于合同有名化，我还有一个想法。如果我们要把一个新的合同有名化，肯定是因为实践发展的需要。我想说的是，虽然它已经很“哀愁”，纠纷的数量有了100倍的增量，但是它有没有重要到我们需要把它有名化？这个问题需要更好的论述，除了现实需要解决那么多纠纷以外，是不是还需要更多的问题？就像我们设置这样一个不平衡的制度，特许人有更多的控制权的时候所考虑的情况，是不是会有更充分的正当性在里面？那样也会更好。

　　我的评议完成了，谢谢大家！不足之处请大家谅解。

 

　　主持人（沈健）：感谢董春华老师的评议，由于时间关系，为了争取让更多的人发言，每个人的发言时间为3分钟多一点。请举手示意，自报家门，谢谢！

　　傅静坤：大家好，我是深圳大学法学院的傅静坤。我想谈一个问题，很多老师都谈到在我们法典里面债的概念是缺失的，但是如果系统地加一个债法总则好像不是我们现在在座各位能立刻决定的。我认为在考察所有的法律条款中，债的概念并不缺失，我们在不断地提到债的概念，比如草案第238条、第239条提到债权人、债务人，草案合同编第334条至第340条又提到了债权债务。因此，我认为立法的时候立法人头脑里面是有“债”的概念的，只是没有充分地表达。我有一个建议，即我们可以在第254条，也就是合同编的第一条，在“调整的是合同法律关系”的提法中可以加两个字，即“合同‘之债’法律关系”，这样至少在字面表达上，表达结构是完整的。

　　第二点在合同分则存在一个问题，仓储合同什么时候生效？如果从意思表示达成一致的时候生效，如何理解意思表示一致？口头形式是否可以？我们都知道仓储合同必须以书面的形式订立，这一点没有得到强调，我觉得稍有遗憾。

　　时间关系我就说这两点，谢谢大家！   

　　汤文平：刚才翟云岭老师提了三个很好的问题，我说一下对这三个问题的看法。

　　第一，合同内容具体确定是否应当增加其他内容，例如价款。我觉得对这个问题的回答一定要把两样东西串联在一起，一是内容具体确定，二是是否有严肃受约束的意思。如果把二者放在一起就可以决定哪些东西作为最低限度的要件。在有偿合同，基本在双务合同中，没有价格条款双方当事人就没有严肃的受约束的意思。假如当事人有一些特殊情况具有受约束的意思，比如我们租赁一个房屋，已经明确租赁房屋的数量情况下，当事人、数量清楚了，价格没有谈成，如果允许承租人在此情况下入住，这种意思就已经彰显了，至于价款可以视为双方当事人留在未来再确定的事项。在这种情况下，如果一方反悔，法院当然可以通过调查来确定价款。所以我认为绝大部分价款仅是影响双方严肃的意思，如果有其他情形能够补足就可以治愈，因此我们《合同法司法解释二》列出来的三项是最低的事项，也是有益的。

　　第二，关于发出承诺问题。其实立法说的是“作出承诺”，而不是翟云岭老师所说的“发出承诺”，我认为这个条文没有问题。我们知道，承诺期限一般可以解释为在该期限内承诺一定要到达对方，但是有时候承诺期限要求受要约人在这段期间内作出承诺。立法所规定的“作出”，至少可以有三个解释事项：一个解释是受要约人作出了承诺，第二个解释是受要约人发出了承诺，第三个解释是承诺到达了要约人。立法使用“作出”一词，的确有解释上的伸缩性，但是如果跟其他条文做体系解释就不存在疑问了。例如《合同法》第29条规定了承诺迟延的特殊规则。依据这个特殊规则进行解释，承诺期限应当解释为承诺应当在此期间到达要约人，承诺没有在承诺期间内到达只有在同时满足这两个特殊事项下例外地生效：一是正常情况下应该可以到达，二是对方没有及时反对，除此以外仍然适用一般规则，迟延的承诺是无效的。因此，正常情况下“作出”就是到达要约人的意思，应该做这种解释。但是假如要约人给出的承诺期限已经明确说明应当是以“发出”为标准，那么就应当认定为发出，所以这样的解释更有伸缩性。

　　第三，签字盖章问题。是不是一方当事人自己在家签字盖章，但是把它锁住，合同就生效了？不能这样理解，如果这样理解就把签字盖章变成意思实现。我们知道，立法对意思实现十分谨慎，不允许把这么多合同书转化为意思实现。在法律解释上应这样理解：合同书形式跟一般的书面形式不同，但是司法解释将二者混为一谈。合同书形式有两层意思：一层意思是双方当事人经过协商一致后达成合意，并坐下来缔结了合同书。第二层意思是合同书的形式是签字盖章。但是我们目前的司法解释和司法实践更重视的是后一层，没有重视前一层。如果把前一层纳入进来，意味着当事人必须坐下来签字盖章。比如买房的时候，双方当事人一般要到中介机构签字盖章。再比如两个公司磋商成功谈成项目后，要举行签字盖章等有仪式感的活动。如果没有仪式感的东西而仅强调后一层，那么意味着就已经转化为传统的要约和承诺，就没有什么区别，绝对不能走向意思实现。

　　主持人（沈健）：剩下一点时间，我们有请郭明瑞老师发言，大家欢迎！

　　郭明瑞：刚才听了各位的报告以及与谈人的发言，我觉得非常好。

　　关于刚才说的债的概念的问题，我们现在认为不是债的概念的缺失，而是债法总则的缺失。概念无所谓，如果债法总则缺失，那么有几个内容在法律体系上不好安排。比如昨天王利明老师讲的无因管理、不当得利制度也不好安排，最后逼得没有办法只好规定“准合同”，在合同编后面予以补充。因此，我认为主要是债法总则缺失这个问题，不是债的概念，债的概念问题不大。

　　另外，刚才提到在合同编第一条规定“调整合同‘之债’关系”，我倒觉得这一条就应该不要。我们现在草案里面每一个分编当中头一条都是规定该编调整的法律关系，有必要吗？调整对象总则已经做了明确规定了，分则当中涉及到哪一部分内容当然是该分则编的规则，还需要再重复规定吗？我认为在条文不多的情况下，太没有必要。

　　嘉宾：条文需要进一步精简吗？

　　郭明瑞：不是条文进一步精简，我是主张条文进一步真实化，没有必要的去掉，有必要的增加上。现在的条文是太少了，不是太多了。这么少的条文中还有这么多没有用的条文，应该删除没有用的条文，增加一些有用的条款。

　　刚才宁红丽老师谈到有名合同问题。我们《合同法》里面的有名合同选哪些？现在显然是不够的。我们当年制定《合同法》的时候，确定的有名合同也比现在多得多。发展到今天确实值得考虑应当在合同编中确定哪些有名合同。现在法工委的规划能在其他法律当中找到的先拿过来，比如保证各合同、合伙合同等。我觉得这些拿过来没有问题，更重要的是怎么解决现实当中的一些问题？例如在现实当中很多的商业特许经营合同，这是应该规定的，规定商业特许经营合同有什么难度？我认为难度不大，这类合同在商业惯例当中就存在。刚才谈到的物业服务合同，我认为也是有必要作为有名合同进入民法典。现实当中存在这些问题，发生纠纷怎么办？我认为应该考虑现实生活当中的需要。现在出现的各种合同类型，立法如果不管，我认为不合适。如果立法不规定，将来最高法院又会出台司法解释予以规定，这会产生很多麻烦。

　　特别法中有一些规定合同制度，比如合伙合同是《合伙企业法》针对合伙企业规定的合同，其规定的内容跟一般的合伙合同不同。合同编中关于合伙合同的规定是不是可以照搬相关规定？但实际上，合伙当中很重要的形式就是隐名合伙，这是合伙合同当中很特殊的问题。我们应该考虑怎么来适应我们现实社会生活的需要。立法是为人民服务的，那就是当人民有需要的时候，为人民立法，而不是怎么简单怎么办。

　　这是我个人的一点看法，谢谢大家！         

　　主持人（沈健）：谢谢郭明瑞老师的讲话，还有2分钟时间，我说两句。咱们这场会议讨论如期完成了，但是也留下很多思考。我想提一个问题，根据《合同法》第8条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。我们知道，合同分成立和生效，合同成立了怎么约束？如果成立的合同没有生效要怎么处理？这在实践中有很多。刚才讲到商业特许经营合同，我个人的看法是，这关系到民法典规定的界限在哪里的问题。商业特许经营合同中有行政法的问题，我想法工委在处理的时候是不是把民法的界限分清，考虑好民法与行政法以及其他部门法之间的关系，这还存在一个是否成熟的问题。谢谢大家！

　　

　　【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】