第一分会场民法总则

 

主持人：

　　张善斌 武汉大学法学院教授

　　孙　鹏 西南政法大学教授

与谈人：

　　耿　林 清华大学法学院副教授

 

第二单元

 

报告人：（每人10 分钟）

　　1.曹艳春 上海海事大学法学院教授

　　《自愿紧急救助行为免责条款问题研究》

 

　　2.熊进光 江西财经大学法学院教授

　　《动态系统视角下“英雄”的法律界定》

 

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（20 分钟）

 

　　主持人（孙鹏）：第二阶段讨论开始，郭明瑞老师亲临我们小组，感谢郭老师。下面有请第一位发言人，上海海事大学法学院曹艳春教授，她的发言题目是《自愿紧急救助行为免责条款问题研究》。

 

　　报告人：曹艳春（上海海事大学法学院教授）

　　论文题目：《自愿紧急救助行为免责条款问题研究》

　　因为我没有提交论文，所以我做了个PPT。谢谢大会给我这么一个发言的机会，我的这个题目是对《民法总则》第184条自愿紧急救助条款的一点思考。

　　这个问题大家都很熟悉，这个条文出台前经历了三次修改。我们知道，最初的版本是“除有重大过失外，救助人不承担民事责任”，经过修改，到大会表决稿的时候，前几次审议稿中的“重大过失”字样被删除，仅仅规定了“因自愿实施救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”，也就是说，完全删除了救助者的责任。这个条文被称为中国的“好人法”，它为实施救助行为的好心人解决了后顾之忧。这也是在最近这几年中国特殊国情下产生的。这个条款对弘扬社会主义核心价值观，塑造互助社会风气具有重要意义。

　　然而这个条款在适用上有很多问题是值得思考的。第一点，当救助者在救助过程中真的存在重大过失，而且对被救助人造成严重的损害，要不要承担责任呢？按照当前法律的规定，肯定是不用承担责任的，不用承担责任的话，如果对被救助人造成扩大损害，这实际上是造成新的利益失衡，在这种情况下是否应当考虑对被救助人的权利进行救济，以及如何救济？

　　第二点，在导致严重权利义务失衡的情况下，救助者只有救或不救的权利，却没有负担任何义务，这种只有权利没有义务的情况在法律体系上是有问题的。这样的话，是鼓励了不负责任的救助行为，这不利于救助者尽到一般人的谨慎注意义务，有可能造成不必要的扩大损失。

　　第三点，这样规定有可能好心办坏事。大家知道，其实我们国家的救助体系还未形成，民众的救助知识和能力有限。在国家对于公共医疗设备的配置不齐全的情况下，过度主张救助，只能会导致更多的不当救助事件发生，而且对受救助人相应的损害又没有救济保障的话很容易导致权利义务失衡，也有可能引发新的社会矛盾，以及道德风险。关于这个问题外国的立法和实践也有很多，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，都有相关规定。大陆法系有自愿紧急救助制度，英美法系也有。但是它们对于免责的规定仅限于一般过失，重大过失或故意肯定是要承担责任的，但他们也有其他配套的机制来保护救助者。所以，关于这一条我有以下的思考：一项法律制度的推行和实施，不仅仅是依赖法条，还依需要配套制度，这样才能实现立法的目的，因为“徒法不足以自行”。所以要想把紧急救助制度很好地实施下去，我想肯定要有其他相应制度来配套，不能仅仅靠这一条来达到立法目的。我们需要反思一下，第184条的立法目的到底是什么？是因为前几年出现了见死不救、见老人摔倒不扶，还有像彭宇案等一系列案子。这一条款的目的看似是鼓励救助者实施救助，实则是为了减少社会风险的发生。当某一个人真的心脏病突发了，如果救助人有救护知识的话就把他救回来了，否则他就会死掉。法律应当考虑救助者与被救助人利益的平衡，而不是仅仅保护救助者，对于被救助人有可能发生的扩大损害不管不顾，如果这样，那就不是一个良法，是有问题的。在民法典编纂的过程中，我们还有机会对第184条修改。我想最初的条款是好的，应该把“重大过失”除外，限于“一般过失”免责，在一般过失的情况下救助者不承担民事责任。

　　第四点，对救助者除了一般过失免责的保护，其实还可以有其他方式去保护。比如关于举证责任，一旦发生被救助人告救助人的情况，声称救助人的救助造成损失扩大的，我们可以把更多的举证责任由被救助人承担，减轻救助者要自证的举证责任。另外，可以给他提供法律援助。像国外就是这样，当救助人涉及诉讼的时候，他们会有一些协会、行会提供优秀律师为其提供法律的保护，从这些方面都可以对救助人进行有利保护。

　　第五点，建立被救助者讹诈的惩戒机制。在新加坡就有这种机制。为什么后来见到倒地老人大家都不去扶不去救？因为大家都害怕被讹诈。所以，对讹诈的人，我们一定要有一个惩罚机制。我们会赋予救助者反诉的权利，再配一些行政处罚，比如严重的情况就要求其负行政责任和民事责任，并记入诚信档案。

　　最后，我们要加强普及紧急救助知识，为什么有些人不去救？也不是冷漠，是不知道怎么救。我们国家在这方面是比较欠缺的，像美国救助知识的普及率几乎达到了85%，其他国家有30%、40%，我们国家有的说是少于5%，有的数据说1%都不到。在我们国家紧急救助技能普及率不高，法律如果一味鼓励救助行为，可能会产生相反结果。所以我们国家的大学、企事业单位应该进行这种紧急救助知识的普及。像德国司机取得驾照之前必须要考过紧急知识测试，否则不给驾照。上海很多公共场所如地铁等地放有救助神器，但是放了大家也不会用，这也是一个问题。

　　实际上普及急救知识，一方面是在保护救助者，另一方面也是对被救助者的保护。此外，对被救助者的利益也要保护，一方面要征得被救助者的同意，另一方面，建立救助补偿基金和责任保险。当一般过失也造成了损害时，被救助人就没有补偿的来源，这时候应该由社会提供。比如说社会募集，比如对被救助者讹诈的处罚汇成基金，补贴上述行为。

我感觉在第184条上一定要配套其他的制度，一定要平衡被救助人的利益，这样才能能够真正达到这条的立法目的。谢谢大家！

   

　　主持人：感谢曹艳春教授，下面有请熊进光教授。

 

　　报告人：熊进光（江西财经大学法学院教授）

　　论文题目：《动态系统视角下“英雄”的法律界定》

　　非常感谢主持人！我报告的主题是《动态系统视角下“英雄”的法律界定》，这个问题在我们的理论和实践当中还是有争论的。《民法总则》第185条明确规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”为了落实对英烈的保护，2018年4月份全国人大常委会通过了《英雄烈士保护法》。但是在实践当中，对这个条款到底怎么理解？对英雄烈士怎么界定都存在很大的争议，所以我的论文以这个为视角，希望帮助大家形成共识。

　　实际上在理论界和实践当中对此存在两种理解，一种理解，《民法总则》规定的应该是英雄的烈士；第二种观点，英雄烈士应该是指英雄与烈士，也就是说，它并不是对英雄烈士的界定。在这里为什么要做这个区分？我们认为第一方面，从解释的角度来看，如果说把它理解为英雄的烈士，实际上是将不具有英雄品质，或者没有被授予英雄称号的普通烈士范围排除在外，这违背了立法的本意。民法的立法本意是在对死者人格利益进行保护的时候，涉及到公共保护的情况下，作为烈士来讲，尽管没有英雄称号，但是我们也应该进行保护，在司法实践当中也有相关的案例。从这个方面来讲，一个是从实践来看，我们认为对烈士的保护有必要。第二方面，如果把它理解为英雄的烈士，实际上它的落脚点应该在烈士，变相把非烈士类的杰出人士，就是英雄类排除在外。从我们现实情况来看，实际上从英雄的角度来讲，或者从取得英雄称号的角度来讲来讲，很多英雄可能并不是烈士，在这个情况下，理解为“英雄的烈士”，显然不妥。第三方面，英雄与烈士，如果做这种理解的话，两者含义存在一定的交叉，有的英雄并非是烈士，烈士也并非一定是英雄，可能一些杰出的烈士会成为英雄，或者说群体的烈士可能会上升为英雄，比如说“狼牙山五壮士”。所以我们认为两者之间实际上是一种交叉的关系，不是种属的关系。第四方面，实践当中，不能因为英雄难以界定就把这个范围简单界定为“英雄的烈士”。从《民法总则》第185条原意来讲，英雄烈士包括为人民利益而牺牲的人，也包括在各行各样当中作出重大贡献的已故的人，在这个情况下，我们认为“英雄的烈士”这个理解也是不妥的。

　　如果把英雄和烈士分开区别的话，也就是说，就涉及到如何理解英雄，我们用一种动态体系论的研究方法来评价到底什么是英雄。作为英雄来讲，通过动态体系论的方法，要抽象出英雄的要素。我认为英雄的要素可以归纳为三个方面，一是事迹，二是贡献，三是生命。在这种情况下，我认为可以从客观和主观两方面认定某个个体是否为英雄，从客观方面讲，一般看为国家和社会做了多大贡献，贡献大小，可以通过获得的勋章和荣誉看。再就是看社会公众对他的评价。

　　要成为英雄，第一方面，基本前提是为国家和社会做了突出贡献的人，做出突出贡献才能称之为杰出人才。第二方面，英雄一定是被社会公众广泛认可并具有较高社会声誉的人。第三方面，英雄一定会留下后人可以学习的精神，而且这种精神也正是这个社会所要弘扬的。在这个情况下，我们认为可以从主客观方面对他构成英雄的要素进行评价。各个要素之间有一个层次性，我们说它并不是完全等位阶的，有的情况下某一个因素作用性更大一点，另外一个因素作用性小一些。总体来说，探求英雄本质的时候，更多要看英雄的品德，看对这个社会的主流价值观的弘扬，从这个方面进行评价。

　　当然，在某些情况下，有一些人可能既有比较突出的社会贡献，又有一些被社会不能接受的行为时，怎么评价？这个问题确实有复杂性，但是无论如何，我们认为对英雄的基础评价和原则性方面可以做到这一点。从社会发展来讲，从民法的要求、民法的倡导来讲，必定有社会主流价值观，在这方面进行评价是可行的。在这个前提下面如何对英雄范围进行界定？第一，英雄并非都是授予的，目前在我们各级机关当中，可能都有一种授予英雄称号的行为，然而不是说没有授予就不能被评价为英雄。第二，从法理上来讲，如果是授予的，是否都是国家机关授予？如果是国家公权力授予，这也是不妥的，从民法方面看，更应该采取官方和民间互动的方式评价。并且我认为，从传统来讲，英雄更多限于军事领域，但实际上在各行各业当中都有英雄的出现，特别是在现在的科技创新行业都有大量的杰出人才，比如“两弹一星”元勋，实际上，他们也属于英雄。所以我认为，一方面对英雄的界定并非都要求是授予的，并且不限定在军事领域，在和平时代这个概念应当更加宽泛；第二，即使是有授予的，对授予的英雄也要进行相应的界定，并非所有的公权力机关授予的都是英雄。从民法来讲，如果是公权力授予的，我们应该界定为中央国家机关授予的才能认定，地方政府认定的则要区分。对没有被授予英雄称号，但被授予勋章的人进行英雄认定时也应该做适当的限制，并非所有被授予勋章的都应该成为英雄。既未取得英雄称号，又没有勋章，我们认为不能称为英雄。另外，英雄应该限于近代以来的人，从1840年以来的人。最后一点，我们认为英雄应该限于身故者，如果目前还在世可以通过一般的《侵权责任法》进行保护。对身故的，用《民法总则》来保护。关于立法的表述，《民法总则》第185条的规定，从体系来讲，是在死者人格利益保护的前提下进行，并且针对的是公共利益保护。如果人格权独立成编的话，从体系论来讲，这个条文应该放在人格权编，这样对死者保护更合理一些。

   

　　主持人（孙鹏）：谢谢！两位报告人都完成了他们的发言，下面有请耿林教授。

   

　　耿林：多谢主持人给我宝贵的5分钟时间。两位报告人报告了《民法总则》第184条、第185条的内容。这两条我虽然在教学过程当中一直有所关注，但是我认为郭明瑞老师更有发言权。

　　我想说的是，这两个条文都是没有特别必要去规范的内容。因为从传统的理论来看，第184条所规定的自愿紧急救助本质上是道德行为和无因管理。从道德上来讲，我们当然愿意做这样的事情。在德国，已经把这种道德法律化，也就是说该救不救已经入刑了。做这种好事之后，无非是发生几种后果，比如说自己的人身或财产受到损失，给被救助人带来损害，或者利用了他人的人身或财产救助被救助人。这可能涉及无因管理以及紧急避险的问题。这些规则，我们在传统的理论当中实都是有规范的，把它特别作为一条来写，我想《民法总则》在制定中的基本思路，是让老百姓知道所谓的行为规范意义。这是我简单说的一点，感谢曹艳春老师就这个话题给我们带来进一步思考。   

　　对于第185条，其实我认为也是没有特别必要的。在我看来，对英雄烈士人格权的保护就是对死者的保护，如果在保护的时候需要国家参与，用一个公法的条款，或者专门用一个特殊的机制，由国家出面保护特定人利益就可以了，而不是把英雄烈士专门列出来。就熊教授这个报告本身，他写得还是很有新意、很出彩的，用了一个时髦的动态体系来界定英雄，整个观点都挺新颖的。但是基本的观点和方法，我也有不太认同的地方。第一，动态体系方法的问题，你利用事迹、贡献、声誉三个要素之间的此消彼涨，或者综合判断来界定什么是英雄。首先在我看来，这个概念包装是新颖的，但是有多大的实用价值还是有问题的，我们可能不需要用时髦的理论包装它，可以看这个英雄到底做了什么事情就简单评价出来了。第二，这个动态体系的方法致命的问题，在于你后面讲英雄的范围界定，在这里你说英雄要限于死者，限于特定年代的人。这个动态体系本来告诉我们什么是英雄，在世的英雄，在这个年代之前的英雄，在你这个体系当中应该能包含的，你用一个动态体系就能把英雄的范围界定清楚，这才是我们研究最有价值的地方。可是，你还要用其他概念来界定什么是英雄，对这个理论就有点大材小用。另外，对英雄本身的含义，强调“英雄的烈士”要改成“英雄与烈士”，这样来表达一个过世的、对社会有贡献的人，从一般语法表达来说不太容易让人接受。因为英雄与烈士，从一般语法来说，是两类人。英雄的烈士，是符合你动态体系当中强调的那一类烈士的，那岂不是更自然更妥当一些？我的意思是你把一个很自然清晰表达的概念拆解开来，又用一个概念包装限定它，有多大必要？这是我对你报告的一点粗浅理解，也不知道我这种解读对不对，供你参考。

　　主持人（孙鹏）：感谢耿林教授，耿林这种评议使我感觉最愉快，因为他对两位报告人都提出了有针对性的，甚至可以说是批评性的意见，这是很好的。从微观的角度指出动态体系不足，并提出《民法总则》第184条、第185条不该规定。下面请郭老师给我们做一点指导性的评议。

 

自由讨论：

　　郭明瑞：非常高兴能够参加这个会议，刚才就这两个条文，我倒觉得你们谈的很有必要。第185条到底是不是应该规定？我有不同看法，我是觉得应当规定，只是规定的位置不对，它实际就是涉及到死者人格利益的保护，无非是特别强调一下英雄烈士，那是出于当时现实当中出现的几起事件，不要忘记后面还有一个“等”字，不是只有英雄和烈士。所以我觉得这个是死者利益保护，从这个概念出发，是不是还要限定近代英雄还是古代英雄，还是现代英雄，主要看行为人的行为是不是损害公共社会利益了，只要损害公共利益了，不管是侵害谁，都可以提起公益诉讼，因为损害公共利益，没人保护，那就是公益诉讼。

　　另外，我在思考，《民法总则》跟《民法通则》到底是什么关系？有冲突时，总则有规定就适用总则，但是总则没有规定时还要适用《民法通则》。最高人民法院关于诉讼时效有司法解释，是不是合适？都要适用三年诉讼时效，最高人民法院解释废除了《民法通则》第136条，可不可以？《民法通则》规定一般诉讼时效两年，现在我们《民法总则》规定一般诉讼时效三年。可是《民法通则》当中规定的特别诉讼时效《民法总则》没有规定，能不能说《民法总则》没有规定就是要适用三年的一般时效？这个是值得考虑的，最高人民法院在这上面是不是太武断了？特别诉讼时效和短期诉讼时效是不是都合适？是可以考虑的。再比如像租赁、保管等发生的纠纷，也适用三年诉讼时效吗？我觉得一年更合适。我就想谈这么一个问题，大家可以考虑下。《民法通则》还有效，还能适用，不能一个司法解释把它有关诉讼时效的规定废了。这个值得考虑。   

　　主持人（孙鹏）：郭老师提出了一个严肃的问题，最高人民法院关于诉讼时效的最新司法解释是否合适？这个问题可以请曹守晔教授来解答一下。

　　曹守晔：谢谢主持人孙教授!我讲四点个人意见。第一点，建议制定民法施行法。刚才郭教授讲，既然民法通则还有效，民法通则第136条规定的一年特别诉讼时效法院怎么说不用就不用了？我认为，这个问题的根本原因在于没有民法施行法。如果立法机关制定民法总则的同时出台民则总则施行法，那就不需要最高法院解释一年特别时效适用问题了，但事实上没有制定民则总则施行法。为正确适用民法总则关于诉讼时效制度的规定，妥善处理民法总则与民法通则关于诉讼时效的衔接问题，2018年7月最高人民法院审判委员会第1744次会议通过了《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》（法释〔2018〕12号 ）。这个司法解释本质上是民则总则施行法的内容，目的在于统一对新旧诉讼时效制度的理解与认识，确保民法总则正确实施。因此，我呼吁在编纂民法典的同时，把制定民法施行法列上立法议事日程。形式上可以单独，也可以考虑包括总则和现在的各个分编，每一编都写几条施行法的内容。这样做至少有三个好处 ，一是权威性高， 二是可避免“武断”解释，避免立法缺位时法院越权的无奈，三是避免与未来民法典对应的司法解释过于繁多。

　　第二点，加强人格独立性研究。人格具有人身依附性，也有相对独立性。刚才熊教授谈到“英雄”的法律界定，英雄也好，烈士也好，跟人格关系很密切。英雄人格本身既有英雄依附性，也有独立性。按照民法原理，民事权利是有权利主体的。英雄烈士，人已经没有了，他这个权利怎么还存在呢？这是需要解释清楚的。如果大家认可人格这个概念，那么这个权利，一是有相对独立性。民事主体可以许可他人使用姓名，名称，肖像等，除了人格利益许可、个人信息许可以外的独立性以外，人身不在了，精神还在，名誉还在，人格还在，与其名誉人格关系密切的亲属在。二是有辐射性。这个主体就不限于原来的这个人，黄继光就不限于黄继光了，狼牙山五壮士也不限于五壮士了，他的近亲属可以直接行使停止侵害、精神损害赔偿请求权，也可以代位行使。近亲属行使这种人格不可侵犯的权利，它的法理基础是什么？可否认为就是人格或人格权的辐射性？近亲属因其辐射性可能遭受精神损害，这区别于一般的民事权利。三是公益性。譬如西安某公司制作的视频篡改了《囚歌》内容，亵渎了叶挺烈士的大无畏革命精神，损害了叶挺烈士的名誉，不仅给叶挺烈士亲属造成精神痛苦，也伤害了社会公众的民族和历史感情，损害了社会公共利益。

　　第三点，加强私法自治研究。民法是私法，私法自治是民法基本原理。国家治理现代化，自治不能缺位；编纂民法典，自治自助不能缺席。民事权利不可侵犯，侵权必究，侵权必救。民法典编纂应当以习近平新时代中国特色社会主义思想尤其是其中的民法重要论述为指导，贯彻落实党的十九大报告关于自治、法治、德治相结合的精神，突出民法私法特色，保护人民的人身权、财产权、人格权，维护私权、保护产权，融合民法公权救济与私权救济各自优势。加强民法总则规定的正当防卫、紧急避险和见义勇为等法律制度实施的研究。沃耘教授的选题“民事正当防卫的理论反思与制度”很有意义。涉及正当防卫的案件，譬如山东的于欢案等，刑法学界很踊跃，我希望这些案件也能唤起民法学界关注，正当防卫也好，紧急避险也好，还有曹艳春教授讲的自愿救助，不要把这些当成刑法学界可以垄断研究的案件，民法学界也要关注。我们运用民法分析这些案件，怎么样通过完善民法救助制度，发挥民法学者聪明才智，引导社会积极向上、向善的方向发展。换句话说，在正当防卫刑民交叉或者不入罪时，损害赔偿请求权可否成立？怎样把民法上的正当防卫、紧急避险制度激活？这些问题没有超越民法学研究的范畴，还是值得研究的。

　　第四点，加强民事自救研究。民法是民事权利法，如何保护、救济这些权利，这极其重要。民法分编（征求意见稿）建议增加民事自助行为制度，以便增加救济方式的制度供给，提供民事权利保护新的选择，同时规范自力救济。党的十八届四中全会要求“健全公民权利救济渠道和方式”。民法总则、民法通则、侵权责任法等实施中，其抑恶扬善、除暴安良、匡正社会风气，发扬社会主义核心价值观的功能不足，与目前民事救济制度薄弱直接有关。正当防卫、紧急避险、见义勇为的正当性积极性不彰，自助被取缔压抑，自助者不知行为界限在哪里，自助行为制度欠缺、理论实践均误解严重，人民法院有时想支持合理自助者却苦于于法无据。民事自助行为制度，是民法国家公认的相当成熟的制度，完全应该在民法典当中吸收进来。建立民法自助行为制度，一是落实宪法保护人身自由维护人格尊严等民事权利，二是体现社会主义核心价值观，落实十九大报告，三是落实习近平民法重要论述，四是弥补公权力救济力度、程序、时间等不足。民事自助行为制度，概括说可以归纳为：“民事主体为维护自身的合法权益，在情况紧急而且不能获得国家机关及时保护时，可以在必要的范围内扣留侵权行为人和义务人的财物，或者限制侵权行为人和义务人的人身自由。前述行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。行为人实施前述行为后，应当及时请求有关国家机关处理。”也可以在民法典分编，比如在侵权责任编当中规定什么是自助行为、自助的形式、范围以及后续程序衔接等。

　　主持人（孙鹏）：非常感谢曹教授给我们带来的若干思考。由于时间关系，我们再给一个发言机会，时间不超过三分钟。   

　　熊进光：我回应一下。就英雄烈士的界定，普通烈士跟著名烈士还是有区别的，一般非常著名的烈士才有可能是英雄，烈士为什么有的时候也被说成英雄，一是抽象意义，二是像人民英雄纪念碑所纪念的这样，作为群体的时候也被称为英雄。我的动态体系论就是把英雄，活着的也包括在里面，以定义清楚。对于耿林教授提出的问题，后面那部分的界定，是为了回应法律规定，因为是死者的人格利益，所以进行了限缩，包括他的荣誉，要限定为国家级的，就是这样的思路。

　　主持人（孙鹏）：针对今天我主持的做报告的两位，关于《民法总则》第184条“好人法”，我们现在规定好人完全免责，学界无论有什么看法，必须正视一个基本的现实，好人做好事的时候要避免犯错误，那他就必须掌握施救的技能。而好人的技能从哪里来呢，我们国家和社会没有提供掌握技能的机会，现在我们欠缺普及公众紧急救助知识，如果我们广泛普及了，那到时候对好人会提出更高的要求，但现在还不成熟。

　　关于第185条，有学者认为这个规定是没必要的，属于死者人格利益的保护，我要表达不同观点。这不应当是死者人格利益保护的话题，这是英雄烈士所凸显出的对中华民族精神的保护，这是对公共利益的保护。我们孤立看待第185条也许没有太大的价值，但是我们是否可以思考如下两个问题：

　　第一，通过私法的手段保护这种具有公共利益性质的社会评判应当扩充到什么程度，而英雄烈士属于全国人民，属于中华民族。当英雄烈士被亵渎的时候，是我们中华儿女受害，严格而言，特定的受害人是不存在的，这是一个抽象的群体，我们民法总则对这个抽象群体的感觉给予了关爱。然而现在也存在地域歧视的行为，被歧视地域的人民去提起诉讼，人民法院不受理，因为受害人不特定。在英雄烈士受到攻击的时候，受害人也是不确定的，绝对不要说受害人是英雄烈士的近亲属，因为近亲属主张权利不是根据第185条，而是根据死者人格利益保护的通常规定。

　　第二，司法能不能确定公共利益评判的一般框架？现在我们将英雄烈士所彰显的中华民族精神这种公共利益通过司法途径救济，通过公益诉讼去救济，难道中华民族的历史瑰宝仅仅是英雄烈士创造的吗？当然是英雄烈士创造的，但不仅仅是英雄烈士创造的，有太多的人参与奉献塑造中华文明。如果对英雄烈士创造的民族精神有人亵渎，有人侮辱，伤害了民众的情感，能不能将英烈保护上升到更高的层面，构建一种通过司法保护带有公共利益性质评判的一般框架，我觉得如果能够做到这样，也许更好。

　　我们这个阶段讨论就结束了，谢谢大家！

 

　　【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】